Règlementation finale sur les forages offshores en Arctique U.S.

Par Florian Thomas, Doctorant en droit privé au CDMO, Faculté de droit de Nantes

Il y a peu nous nous interrogions : « l’encadrement juridique de l’industrie pétrolière et gazière offshore est-elle suffisante ? ». A cette interrogation nous répondions en substance que la première réflexion à mener consiste à identifier les dynamiques normatives à l’œuvre dans ce secteur et, ensuite, d’en étudier les articulations. La dernière règlementation des Etats-Unis publiée le 07 juillet 2016 par le Bureau of Safety and Environmental Enforcement (BSEE) et le Bureau of Ocean Energy Management (BOEM)1 concernant les forages exploratoires dans les eaux arctiques des États-Unis2 nous permet d’illustrer notre propos.

Par ailleurs ce petit billet actualise deux articles complémentaires et récents publiés au Droit Maritime Français et à l’Annuaire de Droit Maritime et Océanique auxquels nous renvoyons le lecteur pour des développements plus fouillés3 .

L’objectif de la règlementation, décriée par les opérateurs privés, consiste à assurer que l’activité se réalise de manière à protéger l’environnement particulier de l’Arctique ainsi que les traditions culturelles des peuples, indigènes, qui vivent en Alaska. Les conséquences d’une catastrophe pétrolière liée à l’activité pétrolière et gazière offshore en Arctique sont incalculables.

Notons que cette règlementation finale intervient après la publication, le 24 février 2015, par le BOEM et le BSEE d’une proposition de règlementation préalable ouverte aux commentaires. Le sujet de l’exploitation pétrolière en Arctique est sensible, et pas moins de 1311 lettres ont été envoyées et plus de 100 000 commentaires individuels ont été apportés sur l’espace dédié en ligne par l’administration américaine.

Pour réaliser ses objectifs, la règlementation révise et renforce la réglementation existante du titre 30 du Code of Federal Register (CFR) dans ses parties 250, 254 et 5504 .

La règlementation s’applique aux unités mobiles de forage, y compris aux jack-up rigs, des opérateurs répondant à un appel d’offre ou engagés dans des forages d’exploration en mer de Beaufort ou en mer des Tchouktches5 . Un forage exploratoire se définit comme: « tout forage conduit à des fins de recherches de pétrole, de gaz, ou de sulfure dans des quantités commerciales, y compris les forages de puits supplémentaires nécessaire pour délimiter les réservoirs afin que le concessionnaires puisse déterminer s’il peut procéder au développement et à la production ». Enfin, la règlementation ne fait pas obstacle à l’utilisation de nouvelles technologies à l’avenir pour les forages en Arctique tels que les forages sur la banquise ou l’utilisation de plateformes terrestres ancrées6 .

Les obligations pesant sur les opérateurs principaux
La règlementation entérine, dans les grandes lignes, des obligations renforcées pesant sur les opérateurs principaux parmi lesquelles :

1) Construire et développer des programmes d’exploration qui prennent en compte les conditions du plateau continental (PC) arctique, notamment l’éloignement et la faiblesse des infrastructures sur zone.
2) Développer des plans d’opération intégrés qui comportent toutes les phases du programme d’exploration, et le soumettre au BOEM au moins 90 jours avant de compléter le plan d’exploration (nous reviendrons sur ces étapes).
3) Garantir l’accès et être capable de déployer rapidement des sources de contrôle et d’endiguement en opération.
4) Avoir accès à une plateforme d’intervention, de dégagement, positionnée géographiquement de façon à pouvoir forer un puits d’intervention pour étouffer une éruption, un puits pour atteindre la partie inférieure d’une sonde en éruption non contrôlée et essayer de la maitriser par des injections de boue lourde ou de coulis épais de ciment.
5) Être capable de prévoir, suivre, rapporter, et répondre des conditions de glace et des événements météorologiques défavorables.
6) De contrôler et de superviser effectivement les contractants.
7) Être en mesure de développer et de mettre en œuvre un plan de réponse en cas de pollution pétrolière, élaboré et exécuté dans le respect de l’environnement arctique. Des obligations existent en ce sens concernant l’équipement nécessaire, la formation et le personnel opérationnel pour de telles situations.

Il s’agit également de proposer des modèles opérationnels à l’appui de la mise en œuvre des obligations renforcées pesant sur les opérateurs privés. A travers la règlementation le gouvernement entend encourager l’identification des risques opérationnels le plus tôt possible dans la procédure et encourager les opérateurs à tout mettre en œuvre pour éviter et/ou atténuer les risques.

Une clarification du rapport entre les règles prescriptives et les règles basées sur la performance
La règlementation est basée sur la combinaison de normes prescriptives et d’exigences basées sur les performances, c’est-à-dire pour lesquelles l’opérateur arrive à démontrer qu’elles développent un niveau de sécurité au moins aussi important que celui développé par les exigences prescriptives.

Par rapport à la proposition les bureaux ont clarifié les règlementations pour lesquelles il était possible pour les opérateurs privés de soumettre d’autres techniques innovantes. Au-delà des règlementations concernées les bureaux ont précisé les éléments qui pouvaient être transmis à l’appui des demandes.
Suite aux commentaires reçus, l’accent a été mis sur les standards basés sur la performance, les bureaux étant conscients que des technologies qui ne font pas encore partie des standards techniques ou des meilleures pratiques publiées peuvent être développés et utilisés avec succès par les opérateurs privés notamment en matière d’équipements d’endiguement des fuites de pétroles, de sécurisation des puits, ou de fermeture d’un puits hors de contrôle. Il est donc précisé quels sont les éléments que peuvent mettre en œuvre les opérateurs privés sur ces sujets sensibles et notamment sur la question de la plateforme de forage de secours qui suscitait la colère des industriels.

Les bureaux proposent une liste de documents pour étayer la demande parmi lesquels on trouve : des essais en laboratoire, des tests protocolaires, des essais procéduraux, des tests méthodologiques, des assurances qualité, des contrôles qualité, des essais industriels, des qualifications ou des procédures d’accréditation octroyées par une tierce partie indépendante relevant les performances de l’alternative proposée en environnement réel. Si l’équipement a déjà été utilisé, les résultats obtenus peuvent être fournis. Enfin des études additionnelles, des évaluations, des analyses de risques relatives aux équipements peuvent également être apportés.

L’affirmation de l’incorporation par référence des normes privées

La règlementation s’appuie en grande partie sur des codes, des pratiques recommandées, des standards développés par divers organismes parmi lesquels le plus important est l’American Petroleum Institute. L’intégration de ces normes d’origines diverses, généralement privées, est réalisée par le mécanisme d’incorporation by reference qui permet, au terme d’une procédure prévu au 1 CFR part 517, d’incorporer à la règlementation des normes d’origine privée. Ces matériaux incorporés font à part entière partie de la règlementation, et acquièrent effet et force de loi. Ils ne sont pas publiés dans les règlementations, puisque leur simple évocation est suffisante. Néanmoins les références exactes sont indiquées et les textes peuvent être consultés auprès des organismes qui les ont élaborés. Le BSEE reste soumis aux règlementations relatives au copyright qui pèsent sur certains textes. Certains document sont gratuits et accessibles en ligne, à l’instar de ceux de l’API, et d’autres sont payants. Le principe de publicité et celui de non-discrimination dans l’accès aux lois peuvent poser question. Malgré tout, en dernier ressort, le public peut les consulter gratuitement en se rendant au BOEM ou au BSEE.

La densification de la procédure d’autorisation des forages exploratoires

Le plan d’exploration et l’Application for Permit to Drill
D’abord le concessionnaire doit fournir un plan d’exploration au BOEM pour approbation. Il doit y inclure des informations telles que les programmes de l’activité d’exploration ainsi que toute information pertinente.

Cette approbation ne suffit pas à commencer les forages. Le concessionnaire doit ensuite fournir au BSEE un Application for Permit to Drill, que le BSEE doit approuver. Ce document comporte des informations sur la localisation du puits, sa construction et les procédures afférentes, les programmes de tubage et de cimentation, les systèmes de blocs d’obturateur de puits, et différentes informations demandées par le manager du District.

Le BOEM évalue le plan d’exploration et le BSEE évalue l’Application for Permit to Drill afin de déterminer si l’opérateur satisfait aux exigences de l’OCSLA8. Bien sur l’opérateur doit également satisfaire aux autres règlementations pertinentes à l’image du Oil Pollution Act ou du Clean Water Act etc.

Le BSEE s’assure enfin de la conformité de l’activité aux exigences de la règlementation en procédant à l’évaluation des permis de forage, en conduisant des inspections relatives à la conformité aux lois, aux règlementations, aux termes du contrat de concession, aux plans et aux permis approuvés.

L’exigence de l’IOP (Integrated Operations Plan)
Ce document doit renseigner, le plus tôt possible dans le processus d’attribution du permis, la manière dont les opérations de forages exploratoires menées sur le PC de l’arctique sont intégrées du début à la fin aux exigences de cet environnement spécifique. L’IOP est soumis au BOEM au moins 90 jours avant de compléter le plan d’exploration. Il s’agit de décrire à un niveau conceptuel comment les opérations de forages seront élaborées, exécutées et gérées. Il comporte :
– La configuration et l’élaboration des navires et des équipements.
-La programmation des opérations, y compris celles des sous-traitants intervenant sur des composants critiques.
– Les opérations de mobilisation et de démobilisation ainsi que les programmes de maintenance.
– Les objectifs des programmes de forage en temps réels ainsi qu’un planning pour chaque opération.
– Les capacités de surveillance de la météo et de la glace.
– La gestion de la supervision des sous-traitants.
– Les principes de sécurité opérationnelle.
– La préparation et la mise en scène des situations de pollution liées à une fuite.
– L’impact sur les infrastructures locales, y compris le logement, l’approvisionnement en énergie et en service.
– Dans quelle mesure l’extension de l’activité doit reposer sur l’emploi de la communauté de travail locale, et sur des capacités de nettoyage en cas de fuite.

Une fois l’IOP transmis, il est communiqué aux différents organismes qui interviennent sur ces questions, notamment à l’État d’Alaska et aux autres agences fédérales concernées. C’est un document conceptuel, et en aucun cas un document qui permet d’aboutir à une autorisation de forage, c’est pourquoi nous l’évoquons à la fin de la procédure bien qu’il intervienne au début de cette dernière.

Les capacités d’endiguement d’une catastrophe et la présence d’une plateforme de secours

Les opérateurs privés doivent démontrer qu’ils ont accès et peuvent rapidement déployer des ressources pour contrôler un puits et endiguer une éventuelle fuite résultant d’une perte de contrôle. Dans le Golfe du Mexique, c’est souvent un exercice aisé tant le niveau d’activité de la zone est élevé. Il y a, par exemple, toujours une structure capable de venir prêter main forte en cas de soucis. Cette réalité n’est pas celle de l’Arctique.

C’est pourquoi les opérateurs qui y utilisent des MODU doivent être capables de capturer les fluides d’un puits hors de contrôles en y ayant accès, et d’encapuchonner le puits en surface pour arrêter la fuite. Par ailleurs ils doivent prévoir des systèmes de bouchon et de fluide, ainsi qu’un dôme d’endiguement.

Concernant la plateforme de secours, nous touchons ici un sujet sensible car extrêmement coûteux. La présence d’une plateforme de secours a été largement décriée par les opérateurs privés. La plateforme, séparée, doit être localisée géographiquement de manière à pouvoir forer un puits de secours, fermer et abandonner le puits d’origine, puis abandonner le puits de secours avant l’arrivée des glaces saisonnières sur le site et, en tout cas, au plus tard 45 jours après la perte de contrôle du puits. Cet équipement est fondamental dans une région où les infrastructures sont si rares. Ces différentes étapes : arrivée de la plateforme de secours, forage du puits, fermeture et de l’abandon du puits original et de l’abandon du puits de secours en cas d’arrivée de glace, ou au plus tard après 45 jours, doit être précisément détaillé.

Ici encore la règlementation va plus loin dans l’espace laissée aux opérateurs pour démontrer qu’ils sont capables d’assurer un niveau de sécurité équivalent aux prescriptions par des techniques innovantes.

Les obligations « météorologiques »
Les opérateurs doivent notifier au BOEM et au BSEE immédiatement tout mouvement de glace ou toute condition susceptible d’avoir un impact sur l’activité. Ils doivent notifier au BSEE le début et la fin des activités de contrôle météo et rédiger un rapport sur ces activités.

La préparation à une éventuelle fuite de pétrole
L’OSRP (Oil Spill Response Plan) doit être taillé pour l’environnement arctique, notamment afin qu’il sollicite des équipements suffisants, qu’il dispense des formations adéquats, et qu’il prévoit des personnels en nombre suffisant.

Responsabilité de l’opérateur principal pour ses sous-traitants
Nous l’avons déjà évoqué plus haut, cette obligation nécessite que l’opérateur principal planifie, élabore des plans précis. L’opérateur doit également choisir ses sous-traitants, et procéder à une évaluation des exigences des règlementations sur tous les aspects du projet. Il est ainsi demandé, dès l’IOP, que les opérateurs montrent comment ils vont gérer les protocoles de supervision des risques relatifs à leur personnel et à celui de ses sous-traitants dans le cadre des opérations de forage.

La règlementation détermine différents niveaux d’information sur la sécurité des sous-traitants, et sur leur supervision tout au long des travaux par les opérateurs principaux. Ces derniers doivent :
– Rédiger un rapport ciblant les conditions de glace et leur gestion, et les questions qui pourraient survenir en cas de perte de contrôle d’un puits.
– Conduire une surveillance en temps réel de tous les aspects des opérations du puits.
– Améliorer les audits en matière de gestion de l’environnement et de la sécurité.
– Améliorer la préparation en cas de fuites de pétrole et les capacités d’action sur les opérations menées sur le PC arctique.

Ces opérations sont à mener de concert avec le souci de supervision et de contrôle des sous-traitants.

Aspects de sécurité humaine locale
Parmi les sujets développés davantage dans la règlementation finale que dans la proposition de règlementation il nous parait important pour conclure de remarquer l’évocation de la sécurité humaine locale, dans un discours qui intègre l’impact de l’activité sur la vie locale.

L’accent est mis sur la protection des peuples indigènes de l’Alaska par la protection de leur environnement. La règlementation entend généralement protéger les mammifères marins, les poissons, et les oiseaux migrateurs, c’est-à-dire les ressources naturelles, l’environnement, la nature de la région indispensable à la sécurité, au sens large, des hommes, au développement des sociétés, qui exploitent et vivent sur ce territoire.

En matière de réduction de la pollution résultant des opérations de forage d’exploration sur le PC arctique, les peuples indigènes sont ainsi directement visés. Ils sont particulièrement sensibles à ce que les boues et les déblais de forage résultant de l’activité n’affectent pas les espèces marines et leur habitat, compromettant autrement les modes de vies traditionnels de ces sociétés.
C’est pourquoi toutes les boues et tous les déblais doivent être récupérés. A ce sujet, une attention spéciale sera apportée aux zones de forages par rapport à la localisation des zones de chasses et de pêches vitales, et aux impacts sur la faune marine et les oiseaux qui interfèrent avec les activités humaines sur place.

Conclusion
Conclusion de ce billet déjà trop long. Cette règlementation finale sur l’Arctique pose la question des dynamiques normatives : prescription/autonomie des acteurs, intégration par référence de normes privées. S’interroger sur leur articulation déplace nécessairement la réflexion vers les responsabilités des opérateurs privés dans ce maillage juridique, qui ne seront pas abordées ici. Ces étapes balisées il sera possible de porter un jugement sur la suffisance ou l’insuffisance de l’encadrement juridique de l’activité pétrolière et gazière offshore.

  1. Ces bureaux, sous la tutelle du Department Of Interior, gèrent la règlementation encadrant l’activité d’Oil and Gas offshore et la gestion des permis d’exploration et de production aux États-Unis []
  2. La règlementation est disponible à ce lien https://www.doi.gov/pressreleases/interior-issues-final-regulations-raise-safety-environmental-standards-any-future []
  3. Thomas, F., « Dernières évolutions relatives à l’encadrement juridique des forages offshores exploratoires dans les eaux arctiques des États-Unis », DMF, nº 782, juillet-août 2016, pp. 649-661, et « Étude sur l’avenir de l’activité pétrolière et gazière offshore dans les eaux arctiques des États Unis, Annuaire de Droit Maritime et Océanique, tome XXXIV, 2016, pp. 249-273 []
  4. Respectivement intitulées Oil and Gas and Sulphur Operations in the Outer Continental Shelf, Oil-Spill Response Requirements for Facilities Located Seaward of the Costline et Oil and Gas and Sulphur Operations in the Outer Continental Shelf, Cf. www.law.cornell.edu/cfr/text/30 []
  5. Ce sont les deux principales zones d’exploration. Une nouvelle zone d’exploration est par ailleurs prévue à partir de 2021 dans le Golfe de Cook. 2017-2022 Outer Continental Shelf Oil and Gas leasing. Proposed Programm, mars 2016, pp. 18 et s. []
  6. Peut-être est-ce là une garantie apportée aux opérateurs après leurs commentaires. Les conséquences environnementales de forages sur la banquise sont pourtant inquiétantes []
  7. https://www.law.cornell.edu/cfr/text/1/part-51 []
  8. Outer Continental Shelf Lands Act, qui est la règlementation classique encadrant l’activité offshore aux États-Unis []

Le statut des îles dans l’arbitrage portant sur la mer de Chine méridionale

Yann Tephany

doctorant au CDMO – programme Human Sea – Faculté de Droit et des Sciences politiques de l’Université de Nantes

L’arbitrage rendu le 12 juillet 2016 visant à régler le différend opposant la République populaire de Chine et la République des Philippines a connu un fort retentissement au cœur de la communauté internationale. En effet, l’adoption de la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer (ci-après CNUDM) a réactivé les velléités d’emprise de certains Etats en raison de l’importance renforcée que revêtent désormais des formations insulaires de taille modeste. De ce fait, la mer de Chine méridionale constitue un sujet de crispation entre la Chine et ses Etats riverains depuis plusieurs décennies tant les enjeux  en présence sont fondamentaux1. Cette sentence rendue en vertu des procédures telles qu’établies à l’annexe VII de la CNUDM a permis de clarifier plusieurs points centraux, concernant notamment la nature des droits revendiqués par la Chine, ainsi que la légalité des actions entreprises dans cette zone. Sans rentrer dans les détails d’un verdict particulièrement détaillé, l’un des points éclairé par le Tribunal arbitral concerne le statut des îles Spratly2. Cet archipel constitué de petites îles et de récifs coralliens est au centre de conflits territoriaux entre les deux parties. Il convient donc de se pencher sur les précisions apportées par le Tribunal sur l’appréhension juridique des îles du point de vue du droit international de la mer.

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Carte illustrative, utilisée à la page 9 de la décision.

Le statut d’une île en droit international

Les réflexions autour de la définition et du régime des îles en droit international ont été engagées dès les premières conventions internationales relatives au droit de la mer3. La CNUDM s’inscrit dans la continuité de ces textes en intégrant pleinement une approche géographique dans sa façon de les appréhender. Il ressort de l’article 121 de la convention qu’une île s’apparente à une « étendue naturelle de terre entourée d’eau qui reste découverte à marée haute ». Deux éléments principaux apparaissent ici. Tout d’abord, une île revêt un caractère naturel, ce qui exclut en principe toutes les constructions artificielles. Aussi, une île peut être de différente nature (sable, corail), mais doit être le fruit d’une élévation spontanée du plateau continental4. Le second caractère, « découverte à marée haute » semble plus délicat à appréhender juridiquement. Il s’agit davantage de données scientifiques qui permettront d’évaluer cela. De cette définition découle un régime disposant que « sous réserve du paragraphe 3, la mer territoriale, la zone contiguë ; la zone économique exclusive et le plateau continental d’une île sont délimités conformément aux dispositions de la Convention applicables aux territoires terrestres »5. De sorte, la qualification d’île comporte des enjeux fondamentaux car elle permet aux Etat côtiers de générer des zones maritimes pouvant s’étendre jusqu’à 200 miles nautiques. Ce faisant, ceux-ci pourront étendre leur contrôle sur les ressources présentes dans cet espace. Pour autant, le paragraphe 3 du présent article apporte une précision importante. En effet, il distingue le régime des îles telles que prévues au paragraphe 2 de celui d’une sous-catégorie particulière, les rochers. Ces derniers se caractérisent en ce qu’ils ne se « prêtent pas à l’habitation humaine ou à une vie économique propre ». En cela, un élément maritime ne revêtant pas ces caractéristiques ne pourra générer de zone économique exclusive ni de plateau continental. Les enjeux de qualification sont donc fondamentaux et expliquent les nombreux recours engagés devant les juridictions internationales en la matière6.

La qualification des îles dans la sentence de juillet 2016

Outre les divers sujets débattus devant le Tribunal, le raisonnement opéré par les arbitres au sujet de la revendication chinoise visant à étendre son territoire maritime autour des îles Spratly s’avère particulièrement intéressant.

Le Tribunal invoque dans un premier temps la convention de Viennes sur le droit des Traités, et notamment son article 31 afin de légitimer l’analyse à suivre de l’article 121(3)7. Ce faisant, il procède à l’exégèse de ses dispositions en développant de façon détaillée la signification juridique d’un « rocher ». Tout d’abord, le Tribunal reconnaît que le terme « rocher » doit être entendu de façon large, et non pas stricto sensu dans un sens purement géologique, minéralogique. Par conséquent, il rappelle qu’un « rocher » n’est pas composé uniquement de pierre, mais peut être constitué d’autres matériaux. Puis, le Tribunal ajoute un élément important : les conditions juridiques permettant la qualification de « rocher » au sens du droit international doivent être appréciées de façon objective8. Ainsi, si un élément maritime ne dispose pas d’une capacité objective à accueillir une activité économique ou des habitations humaines, il ne peut prétendre à une zone économique exclusive et un plateau continental. L’analyse est d’autant plus intéressante lorsque les arbitres se penchent sur le sens donné au terme « sustain »9, « se prêter » en français. Selon eux, l’interprétation de ce qui se prête ou non à l’habitation humaine ou à une vie économique doit être étudiée tant en termes qualitatif que temporel. En cela, une « habitation humaine » doit correspondre à une communauté de personne pouvant satisfaire à ses propres besoins pour une période indéterminée10. De même, une « activité économique propre » renvoie à la capacité pour les habitants de l’élément maritime de disposer d’une activité économique indépendante, c’est-à-dire qui ne provient pas uniquement de l’extérieur. De surcroit, le Tribunal précise que cette activité économique ne peut se fonder uniquement sur des activités extractives11. Enfin, dernier élément non négligeable, les arbitres précisent que l’activité économique et l’habitation humaine ne sont pas des conditions cumulatives : un élément maritime disposant de l’un ou l’autre de ces caractères pourra disposer d’une zone économique exclusive et d’un plateau continental. Par une analyse limpide et détaillée de la notion de « rocher », les juges ont substantiellement enrichi la signification de l’article 121(3) de la convention.

En appliquant ce raisonnement juridique aux faits, les arbitres concluent que les îles Spratly ne peuvent générer d’espace maritime autre qu’une mer territoriale et une zone contiguë. En effet, la présence de personnel sur ces espaces géographiques ne procède que d’un soutien extérieur. Dès lors, il n’existe pas de communauté stable. De plus, les activités économiques qui ont été historiquement accomplies sur ces archipels n’avaient de vocation qu’essentiellement extractives. Ainsi, le Tribunal conclut que les îles Spratly ne peuvent générer de zones maritimes étendues. Cette décision met donc fin aux discussions autour de l’interprétation de l’article 121(3) de la CNUDM qui a été longtemps évitée par les juridictions internationales et tranche sur le statut de cet archipel12. Cependant, le conflit persiste entre ces deux Etats, la Chine ayant d’ores et déjà déclarée qu’elle n’appliquerait pas cette décision.

  1. A ce sujet, voir : A. G. MARGHELIS, « Tensions en mer de Chine : un aperçu politico-stratégique », carnet de recherche du programme Human Sea, mis en ligne le 06/05/2016, disponible ici : http://humansea.hypotheses.org/510 []
  2. Y. ROCHE, « La Mer de Chine méridionale: un enjeu frontalier majeur en Asie du Sud-Est », L’Espace Politique, 21 | 2013-3, mis en ligne le 19/11/2013, disponible ici : http://espacepolitique.revues.org/2780 []
  3. Article 10 de la Convention sur la mer territoriale et la zone contiguë, faite à Genève le l 29 avril 1958. []
  4. H. DIPLA, “Islands”, Max Planck encyclopedia of public international law, 2008, p.2. Voir également A. JACOVIDES, “Islands”, Peaceful order in the World’s Oceans : Essays in Honor of Satya N. Nandan, 2014. []
  5. Article 121-2  Convention des Nations unies sur le droit de la mer, faite à Montego Bay le 10 décembre 1982. Loi n° 95-1311, JORF du 22 décembre 1995. []
  6. ICJ, Territorial and Maritime Dispute, Nicaragua v. Colombia, 19 November 2012, p. 51, para. 139. []
  7. Arbitrage relatif à la mer de Chine méridionale, République des Philippes et République populaire de Chine, affaire n°2013-19, 12 juillet 2016, para 475-477 []
  8. Id. Para 481-482. []
  9. Id. Para 485-487. []
  10. Id. Para 490-492. []
  11. Id. Para 500-502. []
  12. Id. Para 637 précise toutefois que la décision n’est qu’applicable qu’aux parties. []

European Union and sea borders

A multifaceted willingness of EU’s external border management


Gaëtan Balan

PhD Student Program Human Sea, CDMO,
Faculty of Law and Political Sciences of the University of Nantes

French Version

The migrants’ crisis, following the events in Libya, has increased the need for management of the external borders of the European Union. The maritime borders of the Union are the most affected by the arrival of migrants on European shores. Indeed, 1,015,078 people1entered the EU territory in 2015 via the Mediterranean Sea.

The management must be done through both assistance to people in distress at sea in accordance with international obligations2, and border crossing control. Immigration management by sea is one of the priorities of the European Union. The European Agenda for migration3 and the forthcoming establishment of the European Agency Coastguards and Frontiers Guards4 are two particular manifestations of this need. The latter is responsible to fill in for the states, overwhelmed by the migratory pressure on their borders without jeopardizing their sovereignty in the administration of their country, as emphasized MEP Artis Pabriks « There is no reason to worry about the sovereignty (…) Nobody ends the responsibility of a country to defend its own borders.  »5

This willingness of management6 is also supported by the implementation of the European Operation Sophia7 in the Mediterranean since 2015. The EU seeks to actively fight against the smugglers, who engage in a real « smuggling of migrants » from the coast of Libya, without ensuring minimal safety in their crossing attempts. Once at sea, they are simply abandoned to their fate, with their only hope a single satellite phone and the chance that a vessel pins them and provide assistance. Thus, the High UN Commissioner for Refugees Filippo Grandi said « A terrifying number of refugees and migrants die at sea every year; ashore, the people fleeing war cannot continue their journey because the borders are closed. »8

This is why it is necessary to take into account the dimension of « Search and Rescue » incumbent on coastal countries under Article 98 of the UNCLOS9: duty to render assistance “1. Every State shall require the master of a ship flying its flag, in so far as he can do so without serious danger to the ship, the crew or the passengers: (a) to render assistance to any person found at sea in danger of being lost; (b) to proceed with all possible speed to the rescue of persons in distress, if informed of their need of assistance, in so far as such action may reasonably be expected of him; (c) after a collision, to render assistance to the other ship, its crew and its passengers and, where possible, to inform the other ship of the name of his own ship, its port of registry and the nearest port at which it will call. 2.Every coastal State shall promote the establishment, operation and maintenance of an adequate and effective search and rescue service regarding safety on and over the sea and, where circumstances so require, by way of mutual regional arrangements cooperate with neighbouring States for this purpose. » They must manage more and more offshore operations to rescue people in distress that smugglers abandoned off, at best, on boats barely better than perfunctory. Thus the Mediterranean becomes the setting of a humanitarian tragedy, as it is impossible for the coastal authorities to rescue in time all the castaways, as attentive to the calls as they may be. The shared deployment of naval resources at EU level appears as a concrete example of support between Member States in order to manage a problem that affects the whole Union.

The national level, especially in Italy and Greece, became fully aware of the situation and manages the crisis to the best of their abilities, but finds themselves de facto overwhelmed by its scope. National maritime border management becomes an issue that affects every member countries either by coastal management, or indirectly via the free movement within the Union. In this context several countries, including France temporarily restored land border controls. However, although established by the Treaties under Articles 23 to 26 of the Schengen code10,reinstatement of controls at internal borders within the European area does not solve the problem in a sustainable way, but barely delays its eventual consequences.


The key concept is border management, de facto shared through the Schengen mechanism, focusing the European effort on the most porous crossing points. Management at the regional level is a necessity, since the area of free movement impacts all Schengen Member States. It is in this context that took place the bilateral agreement between the EU and Turkey on refugees management
11 « In order to dismantle the economic model of smugglers and migrants to provide a perspective other than risking their lives, the EU and Turkey have decided today to end illegal migration from Turkey to the EU, » but it still does not appear as a proper long-term solution either legally or from a humanitarian point of view. Bilateral cooperation, however, may appear as an essential milestone in the development of a migration policy, which combines the European Neighbourhood Policy in order to better manage the flow of people wishing to travel in Europe.


This is a major challenge for the EU, who have to overcome this crisis to become stronger and tackle jointly an issue that concerns all of its Member States. Thus, the actual implementation of this agency will measure the ability of the Union to manage and overcome a direct crisis, for which failure is not an option. The Coast Guards and Border Guards Agency can only be a part of the solution to the problem of regulation of the Schengen area, just as the Common Asylum System or the joint management of refugee reception centers, via the European Centre for Harmonisation of asylum law.


This is a major defiance for the Union, who will have to be overcome to secure its own future in a neighbourhood environment that turned more unstable in recent years.

 

  1. European Parliament, World Refugee Day: the situation in Europe. See also « An Open Europe ? » Computer Graphics (20 June 2016). []
  2. International Convention for the Safety of Life at Sea, United Nations, Adopted on 1 November 1974 entered into force: 25 May 1980, 1980 U.N.T.C []
  3. All of the applicable legislation, as well as various reports on the situation, is on the official page of the European Office for Migration and Home Affairs []
  4. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. A European corps of border guards and coast guards, and efficient management of the external borders of Europe, COM / 2015/0673 final 11 (2015). []
  5. Artis Pabriks, New border control system: interview with Artis Pabriks, European Parliament (Strasbourg, June 7, 2016). []
  6. European Parliament report on the situation in the Mediterranean and on the need for a global approach to migration from the EU -. noP8_TA-PROV Report (2016) 0 102. Strasbourg [s. n.], 12 April 2016 []
  7. Operation Sophia launched in 22 June 2015 in the Mediterranean by the EU []
  8. .(Statement made during the presentation of the 2015 report of UNHCR. « UNHCR Global Trends 2015 », UNHCR (Lesvos, June 20, 2016). []
  9. United Nations, the United Nations Convention on the Law of the Sea. RTNU vol 1834. United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Office of Legal Affairs, and the International Seabed Authority, Adopted December 10, 1982 , Entry into force on 16 November 1994. the following Montego Bay Convention []
  10. European Union, Regulation (EC) No 562/2006 of the European Parliament and of the Council establishing a Community Code on the border crossing regime by persons (Schengen Code) Official Journal of the European Union (15 March 2006). []
  11. European Union, « Press Release: EU-Turkey Declaration, » March 18, 2016. For more details on the agreement see Charles De Marcilly, « EU-Turkey Agreement and Its Implications: A Partnership Must But Under Condition « Scientist, Robert Schuman Foundation, July 13, 2016. []

Union Européenne et frontières maritimes

Une volonté de gestion des frontières extérieures de l’UE aux multiples facettes

Gaëtan Balan

Doctorant du Programme Human Sea, CDMO,
Faculté de Droit et des Sciences politiques de l’Université de Nantes

La crise des migrants, débutée par les événements survenus en Libye, a accru le besoin de gestion des frontières extérieures de l’Union Européenne. Ce sont les façades maritimes de l’Union qui sont majoritairement impactées par l’arrivée de migrants sur les côtes européennes. En effet, 1 015 078 personnes 1 sont entrées sur le territoire de l’UE au cours de l’année 2015 via la mer Méditerranée. La gestion doit donc se faire à la fois dans l’aide aux personnes en détresse en mer, conformément aux obligations internationales2, mais également dans le contrôle du passage des frontières. La gestion de l’immigration par voie maritime est un des objectifs prioritaires de l’Union Européenne. Cela se manifeste notamment au travers de l’Agenda Européen pour la Migration 3 et la création prochaine de l’Agence Européenne de Garde Côtes et Garde Frontières 4. Celle-ci est chargée de suppléer les États, dépassés par la pression migratoire à leurs frontières, sans pour autant remettre en cause leurs souverainetés quant à l’administration de leurs territoires nationaux, comme le souligne le député européen Artis Pabriks 5

Cette volonté de gestion6 est également confortée par la mise en œuvre de l’opération européenne Sophia7 en Méditerranée depuis 2015. L’UE cherche ainsi à lutter activement contre les passeurs, qui se livrent à un véritable « trafic de migrants » au départ des côtes libyennes, sans leur assurer un minimum de sécurité dans leurs tentatives de traversée. Une fois en mer, ceux-ci sont purement et simplement abandonnés à leur sort, avec pour seul espoir un téléphone satellite et la possibilité qu’un navire les repère et leur vienne en aide. Ainsi, le Haut-Commissaire des Nations Unies pour les Réfugiés Filippo Grandi a déclaré qu’« Un nombre terrifiant de réfugiés et de migrants décèdent en mer chaque année ; à terre, les personnes fuyant la guerre ne peuvent poursuivre leur voyage, car les frontières sont fermées »8.

C’est pour cette raison qu’il est nécessaire de prendre en compte la dimension de « Search and Rescue » qui incombe aux pays côtiers en vertu de l’article 98 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la Mer9 . Celui-ci prévoit l’obligation de prêter assistance : « 1. Tout Etat exige du capitaine d’un navire battant son pavillon que, pour autant que cela lui est possible sans faire courir de risques graves au navire, à l’équipage ou aux passagers : a) il prête assistance à quiconque est trouvé en péril en mer; b) il se porte aussi vite que possible au secours des personnes en détresse s’il est informé qu’elles ont besoin d’assistance, dans la mesure où l’on peut raisonnablement s’attendre qu’il agisse de la sorte; (…) Tous les États côtiers facilitent la création et le fonctionnement d’un service permanent de recherche et de sauvetage adéquat et efficace pour assurer la sécurité maritime et aérienne et, s’il y a lieu, collaborent à cette fin avec leurs voisins dans le cadre d’arrangements régionaux. » Ceux-ci doivent gérer de plus en plus d’interventions en mer pour venir au secours des personnes en détresse que des passeurs ont abandonnées au large, au mieux sur des embarcations plus que sommaire. C’est ainsi que la Méditerranée devient le théâtre d’un drame humanitaire, car bien qu’attentif aux appels, il est impossible pour les autorités côtières de porter secours dans les temps à l’ensemble des naufragés. C’est de part ce constat que le déploiement mutualisé de moyens navals à l’échelle européenne apparaît comme un exemple concret de soutien entre États membres afin de gérer un problème qui touche toute l’Union.

Le niveau national, plus particulièrement en Italie ou en Grèce, a pris pleinement conscience de la situation et gère du mieux possible la crise, mais se retrouve de facto dépassé par son ampleur. La gestion nationale des frontières maritimes devient ainsi un enjeu qui impacte tous les pays membres, soit directement par la gestion des côtes, soit indirectement via la circulation libre au sein de l’Union. C’est dans cette optique que plusieurs pays dont la France ont rétabli temporairement des contrôles aux frontières terrestres. Toutefois, bien que prévu par les traités au titre des articles 23 à 26 du code Schengen10, le rétablissement des contrôles aux frontières intérieures au sein de l’espace européen ne règle pas le problème de façon pérenne, mais ne fait qu’en retarder les conséquences potentielles.

Le concept-clé est ainsi la gestion des frontières, de facto communes au travers du mécanisme Schengen, en portant l’effort européen en tant que tel sur les points de passage les plus poreux. La gestion à l’échelle régionale devient une nécessité, dès lors que l’espace de libre circulation impacte l’ensemble des États membres de Schengen. C’est dans cette optique qu’a eu lieu l’accord bilatéral entre l’UE et la Turquie concernant la gestion des réfugiés11 : « Afin de démanteler le modèle économique des passeurs et d’offrir aux migrants une perspective autre que celle de risquer leur vie, l’UE et la Turquie ont décidé ce jour de mettre fin à la migration irrégulière de la Turquie vers l’UE », mais cela non plus n’apparaît pas comme une solution convenable dans le temps, que ce soit juridiquement ou d’un point de vue humanitaire. La coopération bilatérale peut toutefois apparaître comme un jalon indispensable à la mise en place d’une politique migratoire qui associe la politique européenne de voisinage afin de gérer au mieux les flux de personnes désirant se rendre en Europe.

C’est un défi majeur pour l’Union qui doit arriver à dépasser cette crise pour devenir plus forte et aborder de façon conjointe une problématique qui concerne l’ensemble de ses États membres. C’est ainsi que la mise en place effective de cette agence mesurera la capacité de l’Union à gérer une crise qui l’impacte directement et à la surmonter, l’échec n’est donc pas possible. L’Agence de garde-côtes et de garde-frontières n’est toutefois pas une solution en soit au problème posé par la régulation de l’espace Schengen, mais seulement un élément de celle-ci, au même titre que le système commun d’asile ou la gestion commune des centres d’accueil de réfugiés, via le Centre Européen pour l’Harmonisation du droit d’Asile.

Le défi est de taille pour l’Union qui doit le surmonter pour assurer son propre avenir dans un environnement de voisinage plus qu’instable ces dernières années.

  1. Parlement Européen, Journée mondiale des réfugiés : la crise migratoire en chiffres, Voir également « Une Europe Ouverte ? », Infographie, (20 juin 2016). []
  2. Convention Internationale pour la Sauvegarde de la Vie en Mer, Organisation des Nations Unies, Adoptée le 1er Novembre 1974 entrée en vigueur : 25 mai 1980, 1980 R.T.N.U. []
  3. L’ensemble de la législation applicable, ainsi que différents rapports sur la situation, se trouve sur la page officiel de l‘Office européen des migrations et des affaires intérieures. []
  4. Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil. Un corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et une gestion efficace des frontières extérieures de l’Europe, COM/2015/0673 final 11 (2015) []
  5. Artis Pabriks, Nouveau système de contrôle des frontières : entretien avec Artis Pabriks, Parlement Européen (Strasbourg, 7 juin 2016) []
  6. Parlement Européen, Rapport sur la situation en Méditerranée et sur la nécessité d’une approche globale des migrations de la part de l’Union européenne -. Rapport noP8_TA-PROV(2016)0 102. Strasbourg : [s. n.], 12 avril 2016 []
  7. Opération Sophia lancé le 22 juin 2015 par l’UE en Méditerranée []
  8. (Déclaration faite pendant la présentation du rapport 2015 du HCR. « UNHCR Global Trends 2015 », UNHCR (Lesvos, 20 juin 2016) []
  9. Organisation des Nations Unies, Convention des Nations Unies sur le droit de la mer. R.T.N.U vol 1834. United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Office of Legal Affairs, and the International Seabed Authority, Adoptée le 10 décembre 1982, Entrée en vigueur le 16 novembre 1994. Ci-après Convention de Montego-Bay []
  10. Union Européenne, Règlement (CE) n 562/2006 du Parlement européen et du Conseil établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code Schengen) Journal Officiel de l’Union Européenne (15 mars 2006) []
  11. Union Européenne, “Communiqué de Presse : Déclaration UE-Turquie,” 18 Mars 2016. Pour plus de détail sur l’accord voir aussi Charles De Marcilly, “L’accord UE-Turquie et Ses Implications : Un Partenariat Incontournable Mais Sous Condition,” Scientifique, Fondation Robert Schuman, 13 juillet 2016 []

Droit d’alerte, un capitaine révoqué gagne devant une Cour US

Patrick CHAUMETTE

Professeur, Université de Nantes – ERC n° 340770 Human Sea

Un tribunal des États-Unis a accordé plus de 1 million US$ en dommages-intérêts à l’ancien capitaine de l’armement US Horizon Lines, John Loftus. Le capitaine Loftus a déposé plainte après avoir été brutalement retiré de ses fonctions en tant que capitaine en 2013, en raison de ses rapports sur les violations de la sécurité, transmis à l’US Coast Guard et son agence d’inspection déléguée, le Bureau américain of Shipping1.

En vertu de la Loi sur la protection du marin, Seaman’s Protection Act (SPA), les marins de la marine marchande bénéficient de la même protection contre les représailles dont les travailleurs des chemins de fer bénéficient en vertu de la Loi sur la sécurité ferroviaire fédérale.2
Mais en raison de la culture généralisée des pressions contre les gens de mer qui signalent des risques pour la sécurité aux organismes de contrôle, au-delà de leur armement et de l’industrie du transport maritime, pratiquement aucun cas d’application de la législation n’était connu jusque là.

En 2013, le capitaine Loftus était capitaine du M/V Horizon Trader, un long porte-conteneurs de 813 pieds opérant sur la côte Est entre New York, Jacksonville, et San Juan Puerto Rico. Malgré ses vingt ans d’ancienneté, en juin 2013, il a été brusquement retiré de ses fonctions en raison de ses rapports sur les violations de sécurité, transmis à l’US Coast Guard et son agence d’inspection déléguée, l’American Bureau of Shipping.

Le but du Seaman’s Protection Act (SPA) est de renforcer les moyens de contrôle limités des US Coast Guard, en encourageant les marins à signaler d’éventuelles violations des règles de sécurité. Il le fait en interdisant les représailles contre les marins qui signalent des éventuelles infractions aux réglementaires à la USCG ou ABS. Le monde des navigants américains est petit et tout le monde se connaît. En révoquant le capitaine Loftus, l’armement Horizon Lines transmettait aux professionnels un message clair. John Loftus a engagé un recours à titre personnel, mais aussi dans l’intérêt de la profession.

Après un procès de trois jours, le juge Jonathan C. Calianos, Administrative Law Judge, a publié une décision détaillée de 48 pages qui est une justification complète du comportement du capitaine. Juge Calianos trouvé « Captain Loftus était le capitaine le plus consciencieux en matière de sécurité dans l’ensemble de la flotte Horizon Lines » par « un engagement particulièrement fort pour la sécurité de son navire et son équipage. » Mais l’insistance du capitaine Loftus à appeler l’attention de Horizon Lines à des risques graves pour la sécurité a été accueillie avec indifférence et inaction. En conséquence, le commandant transmet ses rapports de sécurité aux organismes publics compétents, en raison de l’inertie de l’armement. En révoquant le capitaine Loftus, le juge a conclu que « la conduite de Horizon Lines était répréhensible », car l’armement s’est engagé dans des « machinations », « fumée et miroirs » et une « machination » pour masquer « les vraies raisons » du retrait du Loftus comme capitaine ».

En plus de l’attribution d’arriérés de salaires complets et la détresse émotionnelle, le juge a conclu à un tel comportement répréhensible nécessitant l’imposition de dommages-intérêts punitifs proche du maximum légal, en expliquant la nécessité de dissuader d’autres personnes de se livrer à un comportement similaire est unique critique dans le contexte SPA de dénonciation donnée des réclamations en cause la sécurité du public, et une action défavorable peut avoir un effet dissuasif sur la volonté des autres marins de signaler une violation. Cela est particulièrement vrai compte tenu de la petite taille de l’industrie maritime, et avec la rapidité des échanges à l’intérieur.

Les dommages résultant des représailles sont au total de plus de 1 million de dollars : 655 000 $ en arriérés de salaires, avec un taux élevé d’intérêt calculé sur une base quotidienne; 225.000 $ en dommages-intérêts punitifs; $ 10,000 pour la détresse émotionnelle; et plus de 200.000 $ dans les honoraires et les frais de l’avocat.

En France, le salarié dispose d’un droit d’alerte, comme le délégué du personnel ou le comité d’Hygiène de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT).
Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection3. Le droit d’alerte est une obligation pour le salarié, qui est obligé de signaler toute situation dangereuse. Il peut déboucher sur l’exercice du droit de retrait. Le danger grave est celui qui est susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée. Il ne s’agit donc ni d’un simple inconfort ni du danger inhérent au travail lui-même. Il y a danger imminent quand il peut se réaliser brusquement et dans un délai rapproché4. Le salarié peut également prévenir le CHSCT de l’existence d’un danger, qui devra alors en référer immédiatement à l’employeur5.

Le décret n° 2016-303 du 15 mars 2016 est relatif aux modalités d’exercice du droit d’alerte et de retrait des gens de mer à bord des navires6 ; il met en œuvre les mesures d’adaptation concernant l’application à bord des navires des dispositions du code du travail relatives à l’exercice du droit d’alerte et de retrait à bord, en cas de danger grave et imminent. Il est nécessaire de prendre en compte les spécificités institutionnelles, le rôle de l’ENIM pour les marins, dont la fonction de prévention est ainsi réaffirmée, les missions des centres de sécurité des navires, alors même que la fonction d’inspection a été confiée à l’inspection du travail, du ministère chargé du travail depuis deux décrets n° 2008-1503 et 2008-1510 du 30 décembre 2008. Le décret vise la directive cadre 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la promotion de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, notamment son article 8-4 : Un travailleur qui, en cas de danger grave, immédiat et qui ne peut être évité, s’éloigne de son poste de travail et/ou d’une zone dangereuse, ne peut en subir aucun préjudice et doit être protégé contre toutes conséquences dommageables et injustifiées, conformément aux législations et/ou pratiques nationales. La loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 précise, au sein de l’article L. 5545-4 du code des transports, le renvoi à un décret en Conseil d’Etat les modalités d’application aux marins. Toute situation de danger grave et imminent est portée immédiatement à la connaissance du capitaine, qui exerce les responsabilités dévolues à l’employeur. A bord des navires, il existe des gens de mer marins et des gens de mer autres que marins7. L’adaptation nécessite que ce droit de retrait des gens de mer s’exerce en tenant compte des impératifs de la sécurité en mer.

Les membres du Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT) disposent d’un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent8. C’est un droit qui appartient à chaque membre du CHSCT et non pas au CHSCT collégialement. Il doit être déclenché s’il existe un danger grave susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché. Ce danger doit être une menace pour la vie et la santé des salariés et peut résulter d’un accident ou d’un processus à plus long terme (par exemple : exposition à un produit chimique dangereux), d’une machine ou d’une ambiance de travail. L’alerte n’est pas limitée aux dangers physiques pouvant survenir soudainement et peut concerner des risques d’exposition à des nuisances qui produiront des effets à plus long terme ou de nature à porter atteinte à la santé mentale. Il peut être actionné par un membre du CHSCT soit spontanément, soit par l’intermédiaire d’un salarié. Son objectif est de permettre l’ouverture d’une enquête sur le danger mais il ne permet pas aux membres du CHSCT d’arrêter les machines ou la production9.

Les délégués du personnel dispose également d’un droit d’alerte, précisé par l’article L. 2313-2 du Code du Travail, modifié par la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 : Si un délégué du personnel constate, notamment par l’intermédiaire d’un salarié, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l’employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement. L’employeur procède sans délai à une enquête avec le délégué et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue selon la forme des référés.

Au-delà de la sphère de l’entreprise, le signalement d’un danger aux autorités publiques met en cause l’obéissance du subordonnée et l’autorité de son supérieur hiérarchique. C’est alors le concept de lanceurs d’alerte qui est utilisé. Les lanceurs d’alerte sont définis par l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe10 comme « toute personne soucieuse qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui »11. Il existe depuis longtemps une protection des whistle-blowers aux Etats-Unis, depuis le premier statut, le US False Claims Act adopté en 1863 pour combattre les fraudes commises par les fournisseurs de l’administration pendant la guerre de Sécession. En France, en droit du travail, la notion et les publications sont récentes12. Les professeurs Paul-Henri Antonmattei et Paul Vivien ont remis un rapport au Ministre du Travail, Gérard Larcher en mars 2007 « Chartes éthiques, alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspectives », La Documentation française. Marie Dupisson-Guihéneuf a soutenu une très belle thèse de doctorat en Droit, Le droit d’alerter. Étude sur la protection de l’intégrité physique des personnes, le 20 novembre 2013 à l’Université de Nantes, sous la direction du Professeur Rafael Encinas de Munagorri.13.

La loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 est relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte14 : Toute personne physique ou morale a le droit de rendre publique ou de diffuser de bonne foi une information concernant un fait, une donnée ou une action, dès lors que la méconnaissance de ce fait, de cette donnée ou de cette action lui paraît faire peser un risque grave sur la santé publique ou sur l’environnement.
L’information qu’elle rend publique ou diffuse doit s’abstenir de toute imputation diffamatoire ou injurieuse (art. 1). Le Code du Travail est complété par un Chapitre III intitulé « Droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement ».
Art. L. 4133-1. – Le travailleur alerte immédiatement l’employeur s’il estime, de bonne foi, que les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l’établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement. L’alerte est consignée par écrit dans des conditions déterminées par voie réglementaire. L’employeur informe le travailleur qui lui a transmis l’alerte de la suite qu’il réserve à celle-ci.
Art. L. 4133-2. – Le représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail qui constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe un risque grave pour la santé publique ou l’environnement en alerte immédiatement l’employeur. L’alerte est consignée par écrit dans des conditions déterminées par voie réglementaire. L’employeur examine la situation conjointement avec le représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail qui lui a transmis l’alerte et l’informe de la suite qu’il réserve à celle-ci.
Art. L. 4133-3. – En cas de divergence avec l’employeur sur le bien-fondé d’une alerte transmise en application des articles L. 4133-1 et L. 4133-2 ou en l’absence de suite dans un délai d’un mois, le travailleur ou le représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut saisir le représentant de l’Etat dans le département.
Art. L. 4133-4. – Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail est informé des alertes transmises à l’employeur en application des articles L. 4133-1 et L. 4133-2, de leurs suites ainsi que des saisines éventuelles du représentant de l’Etat dans le département en application de l’article L. 4133-3.
Art. L. 4133-5. – Le travailleur qui lance une alerte en application du présent chapitre bénéficie de la protection prévue à l’article L. 1351-1 du code de la santé publique. »

Le 7 juin 2016, les députés français ont doté les lanceurs d’alerte d’un cadre protecteur, au travers du projet de loi sur « la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique », présenté au nom du gouvernement par le Ministre Michel Sapin, et déjà surnommé loi Sapin II. 15

  1. United States Department of Labor, Office of Administrative Law Judges, Boston, Massachusetts, 12 July 2016, J. R. Loftus v. Horizon Lines, Inc. & Matson Alaska Inc.,  http://www.gowhistleblower.com/Rail-Whistleblower-Resources/Loftus-Decision.pdf []
  2. Seaman’s Protection Act, 46 U.S.C. §2114 (SPA) as amended by, Section 611 of the Coast Guard Authorization Act of 2010, P.L. 111-281 http://www.whistleblowers.gov/acts/spa.html []
  3. C. Travail, art. L. 4131-1 []
  4. Circulaire Direction des Relations de Travail, Ministère du Travail, DRT n° 93-15, 25 mars 1993 []
  5. C. Travail, art. L. 4131-2 []
  6. JORF n° 65 du 17 mars 2016 []
  7. Décret n° 2015-454 du 21 avril 2015 relatif à la qualification de gens de mer et de marins, art. R 5511-1 à R. 5511-7 C. Transports []
  8. C. trav., art. L. 4131-2 []
  9. Cass. soc., 15 mai 1991, n° 88-42.744 []
  10. Résolution 1729 §1 (2010) Protection des « donneurs d’alerte » []
  11. « concerned individuals who sound an alarm in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk » – Resolution 1729 (2010), Protection of “whistle-blowers” []
  12. Olivier Leclerc, « La protection du salarié lanceur d’alerte », in Emmanuel Dockès (Ed.), Au coeur des combats juridiques, LGDJ, 2007 []
  13. v. le résumé : RDLF 2014, thèse n° 08 []
  14. JORF n°90 du 17 avril 2013 p. 6465 []
  15. https://transparency-france.org/lanceurs-dalerte/ Whistleblowing: Ship Master Wins Large Settlement In US Court, July 19, 2016 http://gcaptain.com/tag/abs/ Charles Goetsch est l’avocat du commandant Loftus.  []

Campagne d’inspection intensive du MoU de Paris sur la MLC 2006

Présentation de la campagne d’inspection intensive du Memorandum de Paris sur la Convention du travail maritime de 2006 de l’OIT

 

Par Florian Thomas, Doctorant en droit privé, CDMO, Faculté de droit de Nantes

Le MoU de Paris sur le contrôle par l’Etat du port va lancer une campagne d’inspection intensive1 en vue de « s’assurer que les standards minimaux en matière de conditions de vie sont respectés à bord des navires », comme le rappelle le communiqué de presse publié le 28 juillet 20162.

Plus généralement, c’est le respect de la Convention du travail maritime de 20063 sur les navires, qui fera l’objet des inspections. La campagne, de grande envergure puisque l’objectif de 4 500 navires contrôlés est évoqué, se déroulera sur trois mois, du 01 septembre 2016 au 30 novembre 2016. C’est l’occasion pour nous de rappeler, dans les grandes lignes, les origines du MoU de Paris, son fonctionnement, ses objectifs, et de souligner pourquoi les résultats de cette campagne seront intéressants à suivre.

Le MoU et le contrôle par l’Etat du port

La liberté de navigation, à l’origine de la liberté sur la haute mer, est consacrée par la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer, en contrepartie de quoi l’Etat doit exercer effectivement sa juridiction et son contrôle administratif, technique et social sur les navires à qui il accorde l’immatriculation et de battre son pavillon4. Ce contrôle est important, puisqu’il touche aussi bien à la construction du navire, les conditions de navigation qu’aux conditions de travail, à l’armement du navire, aux règles de sécurité, ou encore aux règlementations fiscales.

Or l’Etat est libre d’accorder sa nationalité, selon des critères qu’il a lui-même établis et, bien sûr, certains propriétaires de navires ne se sont pas faits prier pour profiter d’Etat complaisants leur garantissant des régimes fiscaux avantageux, d’Etats peu exigeants ni sur les normes de sécurité,  ni en matière de droits sociaux. Ainsi se sont répandus sur les mers les pavillons de complaisance et les navires sous-normes, à l’origine de nombreuses catastrophes maritimes, partie visible de l’iceberg. L’exploitation d’un personnel naviguant, amené à exercer son activité dans des conditions inacceptables tant en matière de santé et de sécurité au travail qu’en matière rémunération, en est une partie moins visible, silencieuse. Une réalité qui apparaissait au grand jour toutefois à l’occasion d’abandons de marins dans nos ports.

Pour pallier la suffisance, voire la complaisance d’Etats qui, pour certains d’entre eux, faisaient des ressources fiscales liées à l’immatriculation des navires, leur principale source de revenus5, 14 Etats ont signé en 1982 le Mémorandum d’entente de Paris sur les navires sous-normes. Ils sont aujourd’hui 27. Par ce Mémorandum, les Etats entendaient contrôler les navires étrangers dans leurs eaux territoriales et surtout en escale dans leurs ports. La résolution A/466 (XIII), remplacée par la résolution A/746 de l’OMI fixait les critères du navire « « sous-norme »6. La Directive 95/21/CE du Conseil du 19 juin 1995 a « communautarisé » pour les Etats membres de la Communauté Européenne le MoU de Paris. Le Memorandum a modifié sa politique de contrôle, à travers le ciblage des navires et armements, ce que précise la Directive 2009/16/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009.

Ce premier effort s’est poursuivi et, aujourd’hui, de nombreuses règlementations encadrent le navire et pénètrent l’espace de régulation de l’Etat du pavillon. Pour s’assurer du respect des règlementations internationales sur les navires battant pavillon étranger, le MoU de Paris met en œuvre un contrôle par l’Etat du port d’escale.

La détermination de l’inspection

A l’instar des contrôles techniques jusqu’ici principalement opérés, les contrôles sociaux seront déterminés par l’application de critères permettant d’établir en fonction du pavillon, des défaillances préalables constatées sur le même navire, ou encore de la nature du navire7, quels sont ceux « à risques » et ceux qui ne le sont pas. Les navires sont donc classés selon 3 profils de risques, Low Ship Risk, Standard Ship Risk, High Ship Risk, qui établissent et le nombre d’inspection et leur niveau d’approfondissement : contrôle initial, contrôle détaillé, ou contrôle étendu8.

Les officiers du contrôle par l’Etat du port, en France les inspecteurs de sécurité des navires, éventuellement avec le concours d’inspecteurs du travail, vont utiliser un questionnaire portant sur 12 points de contrôle pour s’assurer que les certificats et la documentation requises soient bien présents à bord des navires inspectés. Il s’agira en premier lieu de vérifier les documents qui attestent des inspections passées concernant les infrastructures, la nourriture, la restauration et la présence d’un comité de sécurité propre au navire.

Lorsque des déficiences sont constatées, les sanctions vont de la mention de la déficience notifiée au capitaine du navire à des fins de rectifications sur une période précise, jusqu’à la détention du navire tant que la situation de non-conformité perdure. En cas de détention, il sera procédé à la publication de cette dernière dans le recueil mensuel du MoU prévu à cet effet.

Bien que les inspections procédaient déjà à des contrôles en matière sociales, notamment concernant les zones de logement, la nourriture, les équipements de cuisine9, des contrôles sur la STCW ou encore l’ISM, aucune campagne ciblée sur la MLC n’avait jusqu’à présent été menée. Par ailleurs ces contrôles n’étaient effectués que sur les navires ciblés à risque et quasi-exclusivement dans le cadre des inspections approfondies. L’initiative est donc intéressante, sur quoi va-t-elle porter précisément ?

Le contenu du contrôle opéré lors de la campagne du MoU

Les questions qui feront l’objet des contrôles sont les suivantes :

  1. Les marins qui n’ont pas atteint 18 ans sont-ils exclus de l’exercice de tâches susceptibles d’affecter leur santé et leur sécurité ?
  2. Tous les marins sont-ils en possession d’un certificat médical attestant de leur bon état de santé ?
  3. Tous les marins ont-ils complété avec succès une formation relative à la sécurité personnelle à bord ?
  4. 1. Tous les marins ont-ils une copie de leur contrat de travail (ou, de manière plus générale de leur employment agreement) ?
    2. Si des services privés de placement et de recrutement ont été utilisés, satisfont-ils aux exigences de la MLC 2006 ?
  5. Un registre d’inspections relatives aux lieux de vie du personnel est-il tenu par le capitaine ou un personnel désigné. Ce registre est-il disponible pour un contrôle ?
  6. Des inspections fréquentes, et classées, ont-elles été réalisées, sous l’autorité du capitaine, au sujet de l’approvisionnement en nourritures, de la consommation d’eau, de tous les espaces et équipements utilisés pour le stockage et la manipulation de la nourriture et de l’eau, de la cuisine et des ustensiles ainsi que des autres équipements servant à la préparation et au service des repas ?
  7. Un comité de sécurité a-t-il été mis en place au sein des navires dont l’équipage dépasse cinq marins ?
  8. Pour les navires qui n’ont pas d’obligation en matière de présence de médecins à bord, y a-t-il, à bord, au moins un marin qui dispose d’un certificat de formation aux premiers secours ou de tout autre certificat qui répond, en ce domaine, aux exigences de la Convention STCW ?
  9. Tous les marins sont-ils munis d’une procédure de plainte à bord applicable sur le navire ?
  10. Tous les marins reçoivent-ils un compte mensuel des paiements dus et des paiements versés ?
  11. Le navire a-t-il fait l’objet d’une détention à la suite du contrôle ?

A ces questions les inspecteurs peuvent répondre par oui, par non, ou par non applicable. En cas de « non », l’inspecteur doit fournir une description de la défaillance constatée.

En cas de réponse « non » aux questions 1, 2, et 9, la détention doit être sérieusement envisagée. En cas de réponse « non » aux questions 3, 4) 1., 4) 2., 10 et 11, et si la déficience est répétée (plus d’une fois), le navire doit être sérieusement  considéré pour la détention.

Le reste ne faisant pas l’objet de remarques particulières il semblerait qu’ils n’entrent que de façon subsidiaire dans la décision de détention du navire.

Il sera intéressant d’analyser les résultats de cette première campagne d’inspections qui participera à la meilleure connaissance de la mise en œuvre de la MLC 2006 trois ans après son entrée en vigueur. Nous ne manquerons pas d’y revenir !

 

  1. ou CIC pour Concentrated Inspection Campaign []
  2. Cf. lien suivant: https://www.parismou.org/launch-concentrated-inspection-campaign-mlc2006 []
  3. ou MLC, pour Maritime Labour Convention []
  4. Article 94 de la Convention de Montego Bay []
  5. Les principaux avantages fiscaux, d’un côté et de l’autre, ont trait à la taxe au tonnage, et aux droits d’immatriculation faibles; Un autre avantage important consiste en la facilité d’implanter dans ces Etats une société sans capital auprès d’un cabinet d’avocat d’affaires, en 24h, sans grande formalités, d’où les single ship company, sujet qui n’a pas encore été mis en avant pr les panama papers []
  6. Voir également la Directive 98/42/CE de la Commission du 19 juin 1998 modifiant la directive 95/21/CE du Conseil concernant l’application aux navires faisant escale dans les ports de la Communauté ou dans les eaux relevant de la juridiction des États membres, des normes internationales relatives à la sécurité maritime, à la prévention de la pollution et aux conditions de vie et de travail à bord des navires – contrôle par l’État du port []
  7. Les chimiquiers, pétroliers etc. seront, par nature, classés comme des navires plus risqués []
  8. Cf. annexe VII et annexe IX du MoU Paris – https://www.parismou.org/ []
  9. Cf. Convention OIT 147 de 1976 []

La liberté de navigation : quels défis à ce principe fondamental du droit de la mer ?

Aris-Georges MARGHÉLIS

Docteur en droit international public –  Centre de Droit Maritime et Océanique – Université de Nantes

 

Remarques introductives

La liberté des mers est une des premières notions à laquelle est confronté un chercheur en droit de la mer, puisqu’elle est communément admise comme étant le pilier principal de ce droit. Généralement attribuée au juriste néerlandais Grotius, l’idée d’une liberté des mers était déjà présente dans le droit romain, qui stipulait que la mer était commune omnium, à savoir commune à tous (tout comme son littoral, mais aussi les cours d’eau et l’air). Cependant, ce principe n’a eu que peu de succès lorsqu’il a été repris et développé par Grotius en 1609, dans son œuvre Mare Liberum, à des fins – rappelons-le – de défense de certains intérêts économiques néerlandais. Il avait à l’époque été fortement critiqué par les Espagnols, les Portugais et les Britanniques et ne s’imposa qu’au XIXème siècle, à l’ère de la toute puissance maritime et navale du Royaume-Uni. Ce n’est que depuis cette période que ce principe est considéré comme un des principaux fondements de l’ordre juridique des mers, fait qui a largement découlé d’intérêts économiques et stratégiques procédant eux-mêmes d’un rapport de force donné en mer. Dès lors, le droit de naviguer et de commercer pour tout navire à travers le monde a été clairement établi.

Aujourd’hui, ce sont les États-Unis, en tant que première puissance navale du monde, qui ont pris la relève dans la défense et la promotion de ce principe, en le hissant au sommet de leur agenda naval et maritime. Ils fournissent depuis plusieurs années un effort politique, militaire, diplomatique et surtout académique sans précédent pour sauvegarder ou – d’un autre point de vue – imposer leur conception de la liberté de navigation. Une première raison est évidente : la composante navale est la clé de voûte de la puissance américaine ; promouvoir au maximum la liberté et le rayon d’action de la marine américaine à travers le monde est donc vital pour les Américains. Une deuxième raison est tout aussi évidente : le commerce mondial dépend du trafic maritime à hauteur de 90% ; en limiter la liberté de façon substantielle n’est donc envisageable pour aucun État, ni pour les États-Unis.

Cependant, ce principe, tel qu’il est souvent présenté aujourd’hui est, à notre sens, étrangement imprécis en raison des nombreuses évolutions qu’a pu connaître au XXème siècle le rapport de l’homme à la mer.

N’est-il pas nécessaire aujourd’hui de distinguer la composante navale de la composante maritime et marchande ?

Jadis, les navires de commerce devaient être escortés par des navires de guerre ; leurs destins en mer étaient donc liés. Aujourd’hui, il n’en est plus ainsi : le maillage juridique dense, les avancées technologiques, ainsi que la connaissance et la pacification globale des océans permettent de dissocier clairement ces deux composantes. Les quelques récents défis posés par la piraterie au large de la Somalie n’ont en aucun cas inversé cette réalité : tout au plus, des gardes armés sont-ils intervenus à bord des navires marchands, en sus des protections navales qui ont agi pendant une période et dans un espace bien circonscrits avec l’accord formel de la communauté internationale. La distinction aujourd’hui essentielle entre le registre naval et registre maritime et commercial est d’ailleurs opérée dans la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer (CNUDM) de 1982.

Mais cette dissociation était également faite dans le passé par ceux qui aujourd’hui ne la font plus. En 1911, le sénateur américain Elihu Root, secrétaire d’État et représentant des États-Unis dans l’affaire des pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique contre le Royaume-Uni, avait indiqué, dans une de ses interventions, que les navires de guerre constituaient une menace et ne pouvaient donc bénéficier du passage inoffensif dans les eaux territoriales, contrairement aux navires marchands. De même, lors de la Conférence de La Haye de 1930, ce sont les États-Unis qui menèrent le groupe des États s’opposant au droit de passage inoffensif et, par conséquent, à la liberté de navigation des forces navales.

Cependant, dans une volonté claire de prévenir – tant dans le domaine militaire que commercial – toute mesure susceptible d’initier un processus d’accroissement de la règlementation de la navigation, les États-Unis mènent aujourd’hui une politique de sacralisation de ce principe sans pourtant en définir clairement le contour. Or, il est absolument vital d’en identifier les limites pour pouvoir l’appréhender correctement, lui donner une consistance pour inverser la tendance et le faire passer de l’abstrait au réel.

La source de la confusion concernant la liberté de navigation des forces navales : liberté de mobilité et droit de mener des activités d’intérêt militaire

L’espace géographique dans lequel cette confusion est le plus à l’œuvre, avec des conséquences importantes en termes de sécurité régionale et internationale, est celui de la mer de Chine du Sud. Or, il est impossible de comprendre les évolutions dans cet espace lorsque l’on se réfère de façon abstraite à la liberté de navigation, comme le font systématiquement les Américains. De quelle navigation s’agit-il ? A-t-on des témoignages d’entraves posées au commerce maritime par les autorités chinoises ? A notre connaissance non. Et l’inverse aurait été fort improbable : un géant économique qui dépend au plus haut degré de ses importations d’hydrocarbures et de ses exportations de produits finis, qui se font quasi-totalement par voie maritime, ne peut avoir intérêt à mener une telle politique ; sans compter qu’une telle politique mettrait la Chine face à l’ensemble de la communauté internationale, ce qui constituerait un évolution peu intéressante pour Pékin. La confusion provient du fait que les Américains incluent également dans la liberté de navigation la liberté des forces navales de mener diverses activités d’intérêt militaire dans la ZEE d’États tiers. Cela crée une anomalie structurelle puisque sont regroupés dans une même notion deux droits différents. D’une part, un droit garanti sans équivoque par le droit de la mer : celui de la liberté de naviguer, à la fois pour les navires commerciaux et militaires, sous les conditions très claires posées par la CNUDM. D’autre part, un droit dont la validité de l’interprétation américaine ne fait nullement l’unanimité et ne peut donc être considérée comme une règle de droit : celui de la liberté de mener des activités d’intérêt militaire dans la ZEE d’un État tiers. En raison de cette anomalie structurelle, le principe de liberté de navigation est ainsi instrumentalisé et sa réelle signification biaisée.

Au final, nous sommes très loin de la liberté de navigation telle qu’elle a été conceptualisée par Grotius – bien que les références à son œuvre soient devenues presque un automatisme chez les défenseurs de la vision américaine de liberté de navigation -, et assez loin de la liberté de mobilité des forces militaires qui reste garantie sans équivoque par la CNUDM. Cependant, l’élément stratégique a une particularité : il est fondamentalement sujet à une approche subjective. Chacun est libre et de comprendre les rapports de force internationaux et de penser le monde comme il l’entend, et de s’identifier ou non à tel ou tel pôle de puissance. Ce qui importe davantage est l’intérêt bien compris de la communauté internationale, qui, aujourd’hui, ne saurait être autre que celle de la protection environnementale des océans.

Liberté de navigation et protection environnementale : vers la définition d’un nouveau rapport ?

Malgré l’existence de constantes évidentes, notre séquence historique est unique en ce qui concerne le rapport de l’homme à la mer : longtemps dans une logique d’exploration, de découverte et d’aventure, nous sommes passés à un stade où les espaces maritimes ont été largement apprivoisés, essentiellement grâce à la technologie qui permet la présence durable et massive en mer, la rapidité et l’assistance. A la technologie, il faut associer également les avancées dans le domaine industriel qui ont créé un phénomène nouveau à l’échelle de l’histoire humaine : la pollution marine et ses effets dévastateurs, qu’un pays comme la France ne connaît malheureusement que trop bien.

Or, nous avons pu assister par le passé à certaines réactions pointant du doigt une prétendue limitation de la liberté de navigation par l’adoption de mesures visant à préserver l’environnement marin. Rappelons que l’accord de Malaga conclu entre la France et l’Espagne en 2002, puis le Portugal1, à la suite du naufrage du Prestige, avait pu susciter des réactions non seulement d’acteurs privés et d’analystes américains qui faisaient état d’une violation de la CNUDM, mais aussi de pays comme l’Allemagne et la Belgique, ainsi que de l’OMI qui pointait du doigt le caractère unilatéral de la décision et la rigueur excessive des dispositions. Nous pouvons également évoquer le succès de l’Australie dans son effort à faire considérer par l’OMI les détroits de Torres comme « zone particulièrement vulnérable » en 2005, en y imposant le pilotage obligatoire pour les navires transportant des cargaisons dangereuses et arborant le pavillon d’un État membre de l’OMI, au grand dam de Washington et de Singapour qui réagirent vivement à cette décision. Ces phénomènes témoignent d’un décalage qui se creuse progressivement entre l’interprétation de certains principes élémentaires du droit de la mer et les besoins suscités par la réalité, celle du stress environnemental des océans et des littoraux. Crier à la violation de la liberté de navigation en raison d’un accroissement des mesures environnementales qui affectent la navigation de certains navires transportant certains produits dans certaines parties du globe est-il vraiment pertinent et légitime ? Sanctuariser un principe, et plus précisément une interprétation particulière de ce principe, est-il une posture qui sert les intérêts de la communauté internationale et la protection globale des océans ? En fin de compte, contrôler, puis éventuellement empêcher certains bâtiments – dont l’expérience nous a montré qu’ils peuvent être potentiellement dangereux – de transiter par la ZEE d’un État côtier, ou exiger un pilotage obligatoire dans des zones à la fois dangereuses en termes de navigation et écologiquement sensibles, est-il réellement une atteinte à la liberté de navigation ? Nous sommes de l’opinion que non.

Nous nous trouvons dans une séquence temporelle qui exige la prévention car nous connaissons les défis et pouvons évaluer les conséquences de nos actes. L’époque où la gestion pouvait se trouver en aval de l’activité humaine n’est plus ; elle doit dorénavant se situer en amont de l’activité humaine, car nous savons désormais les limites de notre environnement, et aucun domaine ne peut échapper à ce changement structurel fondamental, global et irrésistible. Du temps de Grotius, il n’y avait ni produits toxiques et nucléaires, ni hydrocarbures, ni surpêche, ni surpopulation, ni stress environnemental de zones maritimes et littorales entières. Aujourd’hui, la conscience de ces problèmes ne laisse plus de place à la prise de risque au nom d’une interprétation d’un principe qui se déconnecte de plus en plus de la réalité et qui se hisse au statut de dogme. Après tout, privilégier la liberté de navigation de tous les bâtiments sans exception au détriment de l’environnement n’est-il pas confondre la liberté des mers avec l’anarchie, l’irresponsabilité et l’impunité en mer ?

Quelles perspectives ?

Dans un souci évident de protéger les intérêts stratégiques américains, un analyste écrivait en 2015 qu’il était crucial de contrecarrer les efforts de redéfinition de la signification de la CNUDM et de limitation de la liberté des mers menées par la Chine, et qu’il ne fallait pas laisser cette dernière détruire les barrières nous protégeant de la « tyrannie maritime »2. N’est-il pas davantage temps de se protéger de la tyrannie d’une certaine conception de la liberté de navigation prête à sacrifier ce qu’il reste de l’environnement océanique – un bien qui concerne objectivement l’ensemble de la communauté internationale – au nom d’intérêts nationaux ou économiques particuliers ?

Rendre la mer humaine, c’est aussi pouvoir penser différemment des principes qui ont été eux-mêmes établis dans un environnement particulier. Il ne s’agit pas de les déconstruire, bien au contraire : les adapter à une nouvelle situation lorsque celle-ci est objectivement irréversible ne fera que leur permettre de perdurer. A l’inverse, ignorer ce décalage et les conserver de façon dogmatique sous une certaine forme pour continuer de défendre des intérêts qui ne sont nullement universels risquerait fortement de les compromettre à terme.

Lors de la Troisième conférence des Nations-Unies sur le droit de la mer, la communauté internationale a fait preuve d’une grande maturité, qui est l’élément clé qui, en fin de compte, permit d’établir la Convention de Montego Bay qui gouverne aujourd’hui nos océans et qui est unanimement, à quelques exceptions près et malgré ses défauts, acceptée comme faisant autorité. Le 28 mars 2016, un comité préparatoire, qui devrait se réunir encore trois fois d’ici à la fin 2017, s’est réuni afin de préparer un traité international visant à protéger la biodiversité dans la zone maritime située au-delà de la juridiction étatique, un traité qui ne fait que nous mettre face à une réalité de notre monde désormais impossible à ignorer : le rapport de l’urgence environnementale à la liberté de navigation et les conséquences de ce rapport sur l’équation sécuritaire internationale dont les océans sont une composante essentielle. Une conférence intergouvernementale chargée de négocier la forme finale de ce traité devrait avoir lieu en 2018. La communauté internationale fera-t-elle preuve de la même maturité que pendant les négociations de la Convention du droit de la mer ? Même si nous l’espérons, rien n’est moins sûr et, même en cas de finalisation, tout se jouera au niveau de l’applicabilité de ce traité. De ce point de vue, une chose est en revanche certaine : une approche strictement environnementale qui ignorerait la dimension politico-stratégique de cette question sera, à notre avis, une garantie de l’échec de cette formidable entreprise.

  1. Cet accord, dont le Portugal applique aussi les dispositions, impose aux armateurs des navires pétroliers monocoques âgés de plus de 15 ans, transportant du fioul lourd ou du goudron, et étant dépourvus de dispositifs de mesure du niveau et de la pression des hydrocarbures dans les soutes, de fournir, à leur entrée dans la ZEE française ou espagnole, une série d’informations. Il s’agit notamment d’informations concernant l’État du pavillon, la nature exacte de la cargaison, la société de classification, les contrôles effectués sur le navire port de départ avant lʼappareillage, et lʼensemble des opérateurs concernés par lʼapplication commerciale. En cas de doute, les autorités françaises et espagnoles peuvent procéder à une inspection en mer et le navire peut être refoulé. Dans les cinq premiers mois de la signature de cet accord, entre novembre 2002 et mars 2003, 28 refoulements ont eu lieu, et 60 au total. []
  2. The Diplomat : Why We Must Defend UNCLOS (James R. Holmes, 06/09/2014). Accessible sur : http://thediplomat.com/2014/09/why-we-must-defend-unclos/ (accès : 30 mai 2016). []

Parallèle entre la coulée de boue de minerai de fer et les marées noires au Brésil

Raphael Magno Vianna Gonçalves

Docteur en droit, Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Postdoc Human Sea, ERC n° 340770

Le rapprochement de l’accident provoqué par la rupture d’un barrage minier au Brésil et les risques environnementaux de l’exploitation d’énormes champs d’hydrocarbures au large des côtes brésiliennes (région dénommé « Pré-sel »1 ), démontre l’absence dans le système juridique brésilien de mécanismes efficaces de fiscalisation, de prévention et d’indemnisation.

La contradiction entre la protection impérative de l’environnement et la nécessité de se développer économiquement grâce, par exemple, à l’exploitation des ressources minérales, devient manifeste après la catastrophe socio-écologique provoquée par la rupture du barrage de résidus miniers en novembre 2015, dans l’Etat de Minas Gerais, Brésil.

L’analyse de ce qui a été le plus grave accident environnemental du Brésil, provoqué par la compagnie minière Samarco, détenue par la société brésilienne Vale S.A. et la société anglo-australienne BHP Billiton, ainsi que les dommages incommensurables causés à la population et à l’environnement, nous invitent à la réflexion sur les risques d’exploitation de la région du « Pré-sel » (réservoirs d’hydrocarbures) au large de côtes brésiliennes.

La vague de boue de résidus miniers qui a dévasté un petit village appelé Bento Rodrigues, tuant plusieurs personnes, résonne encore dans de nombreuses villes, depuis l’État de Minas Gerais jusqu’à l’État de Espirito Santo. S’agissant du contexte environnemental, selon le rapport de l’Institut brésilien de l’environnement – IBAMA de novembre 2015, de nombreuses espèces sont menacées dans le bassin du « Rio Doce » (un des fleuves les plus importants du pays), y compris les espèces endémiques. La catastrophe a également causé l’envasement du lit de certains cours d’eau, l’enfouissement des étangs et des ressorts adjacents aux lits de rivières, la destruction de la végétation riveraine et aquatique, les changements de débit d’eau, l’altération de la structure et de la fonction des écosystèmes, la dégradation des ressources halieutiques, etc. Il s’agit du plus grand accident environnemental dans le pays et l’un des plus grands du monde dans le secteur minier.

Cet accident d’une telle ampleur démontre la vulnérabilité du pays en ce qui concerne les opérations d’urgence et de nettoyage de l’environnement affecté. L’omission des autorités et des parties responsables de l’activité polluante en ce qui concerne la pénurie subie par la population due à l’insuffisance d’eau potable dans les villes touchées et de leurs négligences concernant également les graves atteintes environnementales, démontrent que le pays n’est pas techniquement et financièrement prêt pour les cas extrêmes de pollution.

Il faut souligner que les lois brésiliennes sont très rigoureuses en ce qui concerne la protection de l’environnement ; nonobstant il manque dans le système juridique brésilien des mécanismes pour assurer l’efficacité des normes existantes. En outre, l’insuffisance de l’indispensable fiscalisation par le gouvernement et l’inefficacité des procédures de concession de licences environnementales ont pareillement accru les risques inhérents à ces activités.

En raison de la carence d’instruments qui assurent le caractère exécutoire de la décision du juge, les victimes de dommages environnementaux, y compris les dommages causés à l’environnement en tant que tel, en dépit d’une décision favorable à leurs intérêts, fréquemment, n’arrivent pas à effectuer l’exécution juridique de la partie responsable due à des questions de procédure extrêmement bureaucratiques ou, lorsque ces victimes se trouvent en face de parties « non solvables ». Des lors, le cas du Brésil est édifiant. La compagnie brésilienne Petrobras, le plus grand opérateur du « Pré-sel » se trouvant particulièrement dans une situation financière très délicate, ne serait très probablement pas capable de supporter les coûts d’un accident majeur.

En 2011, nous avons eu une petite démonstration des risques engendrés par l’exploitation du « Pré-sel » avec le déversement d’environ 3.700 barils de pétrole dans le bassin de Campos, Rio de Janeiro. C’est seulement en 2013, en vertu du Décret nº 8.127 de 2013, qu’il y a eu la création d’un plan national de contingence, ce qui confirme l’anachronisme du pays dans l’adéquation, de manière préventive, par rapport aux risques inhérents à l’exploitation des ressources minérales dans la mer.

En ce qui concerne des opérations de réponse aux accidents et des opérations de nettoyage de sites pollués, les victimes qui sont souvent très nécessiteuses, deviennent des otages à la merci des parties responsables. Parfois, le gouvernement ne prend pas des mesures nécessaires lors d’un accident, même s’il peut être indiqué comme partie responsable de manière solidaire. Dans les cas d’intervention du Ministère Public, des mesures d’urgences qui obligent la partie responsable de prendre toutes les actions nécessaires pour minimiser ou empêcher la survenance de dommages ne sont pas vraiment efficaces, à cause, généralement, de l’existence de plans d’urgences inopérants et de la morosité du système juridique brésilien.

La menace de l’exploitation des hydrocarbures au large de côtes brésiliennes est principalement due au fait de la grande profondeur pour atteindre les roches réservoirs, environs 6.000 mètres. En outre, certaines zones d’exploration du « Pré-Sel » présentent des caractéristiques géologiques très fragiles permettant à l’huile de s’infiltrer par des fissures géologiques. Cette fragilité naturelle combinée avec les risques inhérents à l’exploration et le transport d’hydrocarbures rend l’exploitation de cette région encore plus risquée.

Bien entendu, les phases de l’exploration pétrolière sur le fond de la mer, dès la prospection, passant par l’extraction et le transport de ce produit, présentent un défi important en raison du risque élevé de provoquer des catastrophes environnementales.

Ainsi, il est indispensable non seulement pour le Brésil, mais également pour les pays qui exploitent des hydrocarbures dans la mer, d’avoir un fonds national d’indemnisation, vu que le régime international de responsabilité civile établie par la Civil Liability Convention – CLC de 1969 (et ses protocoles)2 et les Fonds FIPOL (1971, 1992, 20033 )4  limite son application seulement aux navires pétroliers et ne couvre pas les plateformes offshore. La situation du Brésil est encore pire car ce pays ne fait partie que de la Convention CLC de 1969, mais n’a pas ratifié, à l’époque, le fonds d’indemnisation de 1971 (FIPOL 1971). L’absence de ratification du fonds de 1971 (qui n’existe plus) rend impraticables tous les objectifs de la Convention de 1969 dans le système juridique brésilien. Des lois brésiliennes d’ordre public sont également contraires à certaines stipulations de la Convention CLC et FIPOL, y compris ses protocoles.

En n’oubliant pas l’extrême dangerosité du transport maritime d’hydrocarbures et les marées noires qui se sont survenues tout au long de l’histoire, à l’exemple, parmi d’autres, des navires pétroliers « Amoco Cadiz »5, « Erika »6 et « Prestige »7, l’accident en avril de 2010 avec la plateforme DeepWater Horizon  dans la mer du Golfe du Mexique aux États-Unis a bien démontré les graves périls qu’un puit de pétrole sans contrôle peut provoquer à l’environnement et à l’État côtier. Conséquemment, il est extrêmement important l’existence d’un régime national de responsabilité civile avec la prévision d’un fonds d’indemnisation applicable non seulement aux navires, mais aussi aux plateformes offshore, à l’exemple de la loi américaine Oil Pollution Act.

Il faut comprendre que le Brésil est un pays en développement et qui n’a pas les mêmes moyens économiques ni structurelles que les États-Unis pour faire face aux accidents majeurs. En plus d’assurer le maintien de la santé environnementale, le fonds national d’indemnisation offre également une plus grande sécurité juridique à l’État côtier, sachant que devant l’incapacité financière de la partie responsable ou « l’omission » de celle-ci, les coûts liés aux opérations de réponse et de nettoyage seront à la charge de l’État.

Il est tout autant important que la fiscalisation et les procédures de concession de licences environnementales pour les activités qui exploitent des ressources minérales dans la mer soient faites avec la rigueur nécessaire selon des techniques les plus développées. Des investissements en technologie de surveillance par satellites, aéronefs et navires, sont essentiels pour la protection de l’environnement et de la population.

Il faut remarquer, toutefois, qu’en règle générale, l’État est le responsable pour l’administration du fonds et doit gérer les ressources économiques provenant de ce fonds de manière très efficace et avec beaucoup de transparence pour empêcher le détournement des objectifs majeurs du fonds, c’est-à-dire, assurer des indemnisations aux victimes dans un délai raisonnable, effectuer une fiscalisation active de régions sensibles et fournir des moyens économiques nécessaires pour faire face aux opérations de réponse et de nettoyage de l’environnement endommagé.

Bibliographie :

ARROYO, Ignacio « L’affaire du Prestige : Réflexions sur l’ordonnance du 18 mars 2009 », n° 707, DMF 2009.

BONASSIES, Pierre « Sur l’Erika, ou ‘avant qu’il ne soit trop tard’ », n° 736, DMF, 2012.

DE LA RUE, C. and C. Anderson. Shipping and the Environment. Law Practice. London: LLP, 2009.

DELEBECQUE, Philippe. Droit maritime. 13e édition. Éditions Dalloz. Paris, 2014.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 22ª edição revista, ampliada e atualizada. Malheiros Editores, 2014.

VIANNA GONCALVES, Raphael Magno. Exploitation Offshore d’hydrocarbures et Responsabilité Civile. Droit comparé – Brésil, France et États-Unis. Thèse pour obtenir le grade de Docteur en Droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Le 10 novembre 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Ambiental. 9ª Edição, Malheiros, 2013.

 

  1.  Le terme pré-sel se réfère à un ensemble de roches situées dans les fonds marins d’une grande partie de la côte brésilienne, avec du potentiel pour la génération et l’accumulation d’huile. Il a été convenu de l’appeler pré-sel, car il constitue une gamme de roches qui s’étendent sous une couche étendue de sel, qui, dans certaines zones de la côte atteint des épaisseurs allant jusqu’à 2000 mètres. Le terme « pré » est utilisé parce qu’avec le temps, ces roches ont été déposées avant une couche de sel. La profondeur totale de ces roches, qui est la distance entre la surface de la mer et des réservoirs d’huile en dessous la couche de sel peut atteindre plus de 7000 mètres. (…). Les premiers résultats indiquent des volumes très importants. Pour avoir une idée, l’accumulation Tupi seul, dans le bassin de Santos, a des volumes récupérables estimés de cinq à huit milliard de barils de pétrole équivalent (pétrole, plus de gaz). Le puits de Guara, également situé dans le bassin de Santos, a des volumes de 1,1 à deux milliards de barils de pétrole léger et de gaz naturel avec une densité d’environ 30 º API. Retiré du site : http://www.petrobras.com.br/minisite/presal/pt/perguntas-respostas/ Voir également : https://www.iea.org/oilmarketreport/omrpublic/currentreport/#OECD%20Stocks []
  2. Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures. []
  3. Protocole à la Convention internationale de 1992 portant création d’un Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures []
  4. Convention internationale portant création d’un Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures. []
  5. Pétrolier libérien qui fait naufrage le 16 mars 1978 sur la côte bretonne. Voir Amoco Cadiz case, 1984 A.M.C 2123 (N.D. Ill). []
  6. Pétrolier battant pavillon maltais qui s’échoua le 12 décembre 1999. Voir Cass. nº 10-82938 du 25 septembre 2012. []
  7. Pétrolier battant pavillon des Bahamas coule le 19 novembre 2002 près des côtes de Galice. []

L’activité pétrolière et gazière offshore est-elle insuffisamment encadrée ?

Par Florian THOMAS, Doctorant en droit privé, CDMO, Faculté de droit de Nantes

On lit parfois que l’activité d’exploration et de production de pétrole et de gaz offshore serait « insuffisamment encadrée »1. Il nous semble que cette affirmation nécessite quelques nuances. Les évolutions normatives de l’encadrement de l’industrie offshore doivent être relevées. Elles doivent être relevées, mais pas sur le seul terrain d’une tendance à la dérégulation synonyme de confusion logique entre l’insuffisance de l’encadrement et la pertinence de l’activité2.

Il ne s’agit pas de déterminer si l’industrie offshore est suffisamment encadrée ou pertinente, mais d’indiquer que de nouvelles formes de normativités l’encadrent effectivement et qu’un travail d’articulation avec les normes traditionnelles existantes reste à mener. Le manque de travaux à ce sujet est criant.

Le droit international, entendu classiquement, est effectivement peu présent en matière d’activité offshore, pourtant cette discrétion ne signifie pas de facto une insuffisance du juridique. Le développement quotidien et titanesque de normes globales, industrielles, qui encadrent l’activité offshore, et pas seulement au niveau des grandes entreprises transnationales, doit être analysé. L’articulation de ces normes privées avec les normes classiques pose de nombreuses questions et, surtout, est un terrain fructueux pour apporter des solutions à l’insuffisance présumée d’encadrement juridique.

Les compétences exclusives de l’Etat sur les ressources pétrolières et gazières offshores

En droit international, l’État exerce des compétences exclusives sur les ressources en gaz et en pétrole présentes dans son sous-sol marin si nous nous en tenons aux milieux où ces ressources sont présentes, c’est-à-dire jusqu’au plateau continental, potentiellement étendu. Ceci est globalement valable à quelques exceptions notables qui établissent un régime de propriété privée des ressources du sous-sol3. Néanmoins, concernant les ressources offshores, ces subtilités ont un impact limité et on peut affirmer que l’État exerce sa souveraineté et/ou ses compétences économiques exclusives sur les zones d’exploration et de production.

En d’autres termes si l’activité offshore se développe, c’est que l’État a autorisé son développement par l’attribution de concessions ou par la conclusion de contrats, généralement dits de partage de la production4.

La phase d’attribution des concessions ou de négociation des contrats est l’occasion pour les États d’imposer des obligations aux opérateurs qui se manifestent. Cette capacité, forte en ce qui concerne les concessions, est plus faible lorsqu’il s’agit de formes contractuelles pures. Néanmoins elle existe, bien qu’elle ce soit déplacée, à l’instar de l’ensemble de l’activité normative encadrant l’industrie offshore, vers d’autres horizons. Elle existe d’autant plus que, à l’inverse d’une industrie qui peut se déplacer au gré du mieux disant, l’industrie offshore ne peut pas être déplacée ailleurs que sur les territoires où se trouvent les ressources !

L’arsenal juridique d’origine privée encadrant l’activité offshore

Estimer que l’industrie offshore est aujourd’hui l’une des activités maritimes les moins réglementées à l’échelle internationale est possible si l’on se contente d’étudier les conventions internationales, et encore à ce sujet de nombreuses conventions internationales s’appliquent en totalité ou en partie aux installations offshores, selon leur nature juridique5.

Au-delà des conventions internationales, l’activité offshore est encadrée par un véritable arsenal juridique qui nécessite de changer de perspectives pour l’appréhender pleinement6.

Dès les autorisations de forage entre États et entreprises, dès la conclusion de contrats entre entreprises pour l’exploration et/ou l’exploitation offshore7, on ne compte pas moins de 22 organisations sectorielles et professionnelles internationales qui créent des centaines de contrats types et de standards, pour la plupart techniques, encadrant drastiquement l’activité offshore. D’ailleurs les États, au-delà de leur délicatesse constitutive à réguler ce type d’activité, souffriraient de la faiblesse de leurs moyens techniques pour développer un encadrement juridique pertinent8.

Citons parmi ces organisations, à résonance internationale ou plus limitée, les plus importantes : the American Association of Petroleum Landmen, the Canadian Association of Petroleum Landmen, the Petroleum Joint-Venture Association, the Association of International Petroleum Negotiators, the United Kingdom Offshore Operators Association, the American Petroleum Institue, the International Association of Drilling Contractors. Ces organisations sont à l’origine de centaines de normes.

Ces standards, complétés par des normes d’entreprises, ont conduit à des progrès considérables en matière de sécurisation des installations offshores. Le domaine de l’Upstream ((Wawryk A., « Petroleum regulation in an international context: The universality of petroleum regulation and the concept of lex petrolea », in T. Hunter (dir.), Regulation of the Upstream Petroleum Sector. A Comparative Study of Licensing and Concession Systems, éd. Edward Elgar publishing, coll. « New Horizons in Environmental and Energy law », 2015, pp. 3-35.)) est particulièrement concerné par ce mouvement qui s’est étendu au champ des responsabilités aux moyens de contrôle des compagnies sous-traitantes etc.

L’articulation d’un droit global modelé par la lex petrolea avec les droits de l’Etat

Le droit international, public et privé, a, pour le moment, montré ses limites quant à l’encadrement des activités de cette nature. Le territoire normatif sur lequel ces branches du droit se sont développées n’est pas celui de l’encadrement juridique de l’activité offshore.

Il est aujourd’hui nécessaire de penser une intégration dans le langage juridique des processus normatifs pertinents, gouvernés par les organismes professionnels de standardisation et les entreprises transnationales. C’est nécessaire, et c’est d’ailleurs déjà le cas.

La place de l’État est à évaluer, lui qui agit aujourd’hui davantage comme une chambre d’enregistrement que comme un vecteur d’impulsions normatives pertinentes. C’est par exemple dans cette perspective que s’inscrit la dernière règlementation américaine (parmi de nombreuses autres que nous ne pouvons pas évoquer ici) relative à la sécurisation des puits visant le strict encadrement des BOP9. Cette règlementation draconienne de plus de 500 pages est le résultat d’une intégration par incorporation10 des standards et des meilleures pratiques développées par l’industrie pétrolière notamment après la catastrophe du Deepwater Horizon.

Il est possible d’apercevoir un espace d’innovation dans l’élargissement du champ des obligations contractuelles, c’est-à-dire probablement au niveau de la nature des obligations, qui pourraient intégrer obligations environnementales étendues11.

L’appréhension de ces questions par la société civile est par ailleurs d’une importance fondamentale. A ce titre, les diverses manifestions et actions, juridiques ou non, organisées récemment contre les forages exploratoires en Arctique, contre les forages offshores tout court, ou contre les États qui ne respectent pas leurs obligations versant de leurs engagements visant la réduction des émissions de gaz à effets de serre en attestent. A ce sujet certains États ont déjà été condamnés sur la base d’initiatives « civiles », songeons au Pays-Bas, ou au Pakistan.

Une volonté politique asservie aux puissances de l’économie

La fin des réserves conventionnelles pointant le bout de son nez, les États cherchent où les réserves se trouvent, en mer avec l’offshore profond, et ultra profond, à terre par le pétrole de schiste et les sables bitumineux12.  Les États-Unis, par ces biais, sont d’ailleurs devenus en 2014 le premier producteur de pétrole mondial devant l’Arabie Saoudite et la Russie.

L’activité offshore est une activité industrielle sise dans un environnement difficile et sensible, l’océan, les mers. Elle est le fruit de prouesses techniques qui, par définition, sont risquées.  La survenance de grandes catastrophes n’y font rien, les report annuels d’accidents dans le Golfe du Mexique dénombrent autant d’accidents avant qu’après Deepwater Horizon13. La présence de nombreux risques et la probabilité conséquemment élevée d’accident n’est pas exclusivement liée à l’absence d’encadrement international de l’activité dont il nous semble qu’elle est un horizon dépassé.

C’est avant tout dans la carence de volonté politique, et dans la soumission de cette dernière aux exigences de l’économie qu’il faut chercher les raisons de s’inquiéter. La féroce chute des cours du baril depuis 2014, a bien freiné le développement de certains projets parmi les plus coûteux et les plus risqués, notamment en Arctique US14, mais elle n’a pas totalement entamé la volonté politique d’étendre les forages aux zones les plus sensibles de la planète.

Le gouvernement américain avait bien, dans un premier temps, gelé le programme de concessions d’exploration en Arctique jusqu’en 201715. C’est lui pourtant, qui en a décidé la réouverture, et même l’extension, pour le prochain programme quinquennal 2017-2022. C’est lui encore qui a décidé de ne pas ouvrir les explorations sur sa façade Atlantique16.

Le refroidissement économique est conjoncturel, il est possible de s’appuyer dessus pour impulser une dynamique politique différente, mais il ne faut pas compter sur lui pour enterrer le développement de l’activité offshore17.

L’activité offshore existe parce qu’elle est autorisée, encouragée. Elle est risquée par nature. Le droit ne peut pas anéantir le risque, il peut encadrer l’exploration, la production, le démantèlement par l’imposition de normes, d’obligations strictes des systèmes de systèmes de responsabilisation efficaces, et ainsi diminuer les accidents, mieux les réparer. Il le fait déjà et il peut, il doit être amélioré, sans cesse. Les normes privées sont au cœur de ces améliorations et des pistes sont à creuser dans leur articulation avec les normes traditionnelles.

En revanche, s’il existe bien un moyen d’anéantir totalement les risques environnementaux c’est seulement dans l’arrêt de l’activité pétrolière et gazière offshore qu’il se trouve18. Ce moyen n’est pas à l’ordre du jour, et toutes les conventions internationales du monde n’empêcheraient pas des accidents de se produire. Il ne faudrait pas que l’insuffisance de l’encadrement juridique international soit un horizon infranchissable de la réflexion qui conduise à fermer les yeux sur d’autres rivages normatifs face à des États avides, contraints, ou absents.

La question posée en titre est, à l’analyse, mal posée: bien plus que la suffisance ou l’insuffisance de l’encadrement juridique, il faut d’abord s’interroger sur la nature des normes qui encadrent l’activité et leur articulation pour atteindre l’objectif que l’on assigne au droit disons d’une régulation la plus viable possible. Au delà nous dépassons notre cadre d’étude, que ne ferait-on pas pour du pétrole ? https://www.youtube.com/watch?v=m0bArwLyFUQ

  1. Rochette J., « Pétrole et gaz offshore, une activité insuffisamment encadrée », publiée le 02 mai 2016, https://theconversation.com/petrole-et-gaz-offshore-une-activite-insuffisamment-encadree-58334, consulté le 19 mai 2016. []
  2. La plupart des articles sur le sujet sont illustrés par une photographie d’une plateforme accidentée, généralement Deepwater Horizon en feu, canardée par des navires qui tentent de contenir les flammes. Ce choix peut paraître anodin, mais lorsqu’il s’agit de dépeindre une situation juridique il est forcément biaisé. C’est pourquoi nous avons décidé d’illustrer notre propos par une photographie de la plateforme Prirazlomnaya qui opère à 60 km des côtes de la Russie en mer de Petchora, entre 19 et 20 mètres de profondeur. Sur cette photographie, aucun problème apparent mais la tension est évidente, tant un accident dans cet environnement fragile serait dévastateur. []
  3. A notre connaissance les États-Unis, le Mexique surtout depuis 2013, et le Canada dans une certaine mesure. []
  4. Sur les concessions et les contrats conclus entre l’État et une entité privée généralement, il existe de nombreuses ramifications Par ailleurs la nature juridique des concessions et des contrats peut prêter à réflexion v. not., parmi une importante littérature, Taverne B., Petroleum, industry, and governments : a study of the involvement of industry and governments in exploring for and producing petroleum, Kluwer Law International, 3ème éd., 2013, 402 pages. []
  5. C’est le cas, au moins et à des degrés variables, des conventions internationales relatives aux hypothèques maritimes et à la saisie des navires, au sauvetage en mer, à l’abordage en mer, aux pollutions maritimes, ou à la suppression des actes illicites en mer, sans compter certaines convention de droit de la mer qui imposent certaines obligations aux États. []
  6. Sur ces réflexions, centré sur les entreprises transnationales : Teubner G., « L’auto-constitutionnalisation des ETN ? Sur les rapports entre les codes de conduite « privés » et « publics » des entreprises », RIEJ, n° 2015/2, vol. 73, pp. 1 à 25, et, concernant l’activité d’extraction dans son ensemble Lhuilier G., « Minerais de guerre. Une nouvelle théorie de la mondialisation du droit ? », Droit et société, n°92, 2016/1, pp. 117-135. []
  7. Des accords d’association divers parmi lesquels les plus fréquents restent les Joint Venture Agreement. []
  8. Ceci est le cas aujourd’hui, y compris pour les États qui ont développé des organismes dédiés, à l’instar des États-Unis, du Royaume Uni, ou de la Norvège. []
  9. Blow Out Preventer ou blocs obturateurs de puits qui permettent de contrôler ou, au moins, de « boucher un puits » en cas d’accident) (DOI, BSEE, Oil and Gas Sulfur Operations in the Outer Continental Shelf – Blowout Preventer Systems and Well Control, 30 CFR Part 250, 14 avril 2016, 531 pages, disponible à cette adresse: http://www.bsee.gov/Regulations-and-Guidance/Current-Regulations/ , consultée le 19 mai 2016. []
  10. Une procédure d’incorporation par référence des standards techniques est prévue par le Code fédéral des États-Unis, 1 CFR part 51. Elle permet de légitimer des standards par simple référence sans l’incorporer à la règlementation. []
  11. V. not. M. Boutonnet, « le contrat et le droit de l’environnement », Revue trimestrielle de droit civil, 2008, pages 1 à 27 ; Fauvarque-Cosson B., « L’entreprise, le droit des contrats, et la lutte contre le changement climatique », Rec. Dall., pp. 324 et s., et F.-G. Trébulle engage une réflexion sur la nature des contrats qui ne serait plus déterminée par son seul objet mais par les moyens de le réaliser. Cette reformulation de la nature du contrat dépasse l’obligation de vigilance. Cf. colloque du Conseil d’Etat, Les nouveaux acteurs juridiques à l’heure de la mondialisation. Le cas du droit de l’environnement du 24 février 2016. []
  12. Deux lectures intéressantes à ce sujet : Bednik A., Extractivisme, Exploitation industrielle de la nature : logiques, conséquences, résistances, éd. Le passager clandestin, 2016, 370 pages et Auzanneau M., Or Noir. La grande histoire du pétrole, éd. La Découverte, 2015, 712 pages []
  13. CBS (Chemical Safety Board), Explosion and fire at the Macondo Well, 14 avril 2016, 578 pages; disponible à cette adresse: http://www.csb.gov/the-us-chemical-safety-boards-investigation-into-the-macondo-disaster-finds-offshore-risk-management-and-regulatory-oversight-still-inadequate-in-gulf-of-mexico/, consultée le 19 mai 2016. []
  14. Le 10 mai 2016, les principales compagnies présentes sur la zone ont abandonné leurs droits d’exploration malgré des pertes financières conséquentes, v. J. A. Dlouhy, « Big Oil Abandons $2.5 Billion in U.S. Arctic Drilling Rights », Bloomberg, 10 mai 2016  []
  15. Annulation temporaire par le gouvernement américain de la délivrance de nouvelles concessions jusqu’à la fin du mandat de Barack Obama en 2017 qui coïncide avec le programme quinquennal de concessions 2012-2017 []
  16. Les concessions d’exploration en mer des Tchouktches, et en mer de Beaufort, sont reprogrammées dès 2017. Une nouvelle zone d’exploration est par ailleurs prévue à partir de 2021 dans le Golfe de Cook. 2017-2022 Outer Continental Shelf Oil and Gas leasing. Proposed Programm, mars 2016, pp. 18 et s. Pour les zones atlantique, pp. 21 et s., cf. http://www.boem.gov/Five-Year-Program-2017-2022/, (consulté le 17 mars 2016. La mise en perspective de la décision relative à l’Arctique par la la décision de ne pas autoriser les concessions sur la façade atlantique, est révélateur de l’ambition des Etats-Unis en Arctique []
  17. A ce titre il est intéressant de noter que le Department Of Interior a refusé, pour le moment, de prolonger les concessions de Shell et de la Statoil au-delà de leurs termes malgré leurs demandes. Paradoxalement, puisqu’elles demandent la prolongation de leurs concessions, le 10 mai 2016, les principales compagnies présentes sur la zone, ont abandonné leurs droits d’exploration malgré des pertes financières conséquentes, v. J. A. Dlouhy, « Big Oil Abandons $2.5 Billion in U.S. Arctic Drilling Rights », Bloomberg, 10 mai 2016, http://www.bloomberg.com/news/articles/2016-05-10/big-oil-abandons-2-5-billion-in-u-s-arctic-drilling-rights , consulté le 11 mai 2016. []
  18. Restera à gérer la question du démantèlement des infrastructures. []

Tensions in the South China Sea: a politico-strategic overview

Aris-Georges MARGHELIS

PhD Candidate, University of Nantes

It’s been a decade since the evolutions in the South China Sea became more and more part of the politico-strategic global agenda. The rise of China challenges the almost complete American naval influence in Asia-Pacific, an area of high strategic importance for numerous actors, both regional and extra-regional. That said, it is worth to notice that China is systematically targeted by most of the western analysts, especially Americans, not only as the aggressor, but as the only aggressor in the region.

Is it really the case?

We need first to understand some Chinese perceptions. China experienced its international downgrading period as an unfortunate anomaly within a process of accomplishment of a national destiny establishing China among the great nations of this world. For Chinese people, this rise is nothing but normal and planned; perceive it as a danger is, therefore, hard to understand. Moreover, China suffers from strategic suffocation in its own regional environment: South Korea, Taiwan, the Philippines and Japan enjoy a longstanding political and security partnership with the U.S., often at the limits of military subordination, and host on their soil tens of thousands of American soldiers. Lastly, countries such as Malaysia, Indonesia or Vietnam maintain fluctuating but generally cordial relations with Washington. The feeling of aggression and encirclement is strong for China and not totally unfounded; in any case, it explains the strategic anxiety felt by Beijing. After all, one could wonder how the U.S. would react in a similar situation. The Cuban crisis of 1962 pointed out very clearly that the Americans are determined to defend, even at the highest price, the mastery of their strategic and geopolitical environment.

We need further to underline that China not only is not the only aggressor, but not even the main one. In 1996, Vietnam already occupied 24 features in the South China Sea and 48 in 2015. At the same time, China and the Philippines occupy only 8, Malaysia 5, and Taiwan only one but the most significant, Itu Aba (Spratly) island. China seems to have built an airstrip on one of the Spratly islands only in 2015, while all the other claimants except Brunei have proceeded to facility building at least since 20091. Vietnam is by far the most active in terms of island occupation, facility building, and claims, without being, however, accused of violation of international law.

Besides, all the States of the region share the same ambitions. They have generally a similar understanding of the Law of the Sea, something that is obvious when it comes to the establishment of straight baselines2, most of which could eventually be considered as excessive according to a certain understanding of the United nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS), despite the fact that the Convention lacks of guidance on how to draw these straight baselines. But this is also obvious when it comes to their understanding of article 121(3) on the ability of certain features to generate or not maritime zones beyond territorial waters, namely an exclusive economic zone (EEZ) and a continental shelf. Indeed, it is not unusual that a State considering features under its sovereignty but likely to fall under the provisions art. 121(3) as able to generate zones beyond territorial sea, challenges this same right when it comes to a neighboring country. Therefore, one could ask the following question: if, in the future, an island of the South China Sea that is today subject to multiple claims, was to fall under the recognized sovereignty of any State except China, wouldn’t this State express the same claims in terms of maritime territories as those expressed today by China? This is more than likely. The fundamental difference is that China seems to have the means and resources to support such claims and, due to its size and power, it is perceived as a rival by the U.S. The issue is therefore far more politico-strategic than legal and law here seems more to serve as a communication tool used to legitimate or challenge the claims of each side.

With this in mind, it is not illegitimate to infer that the Chinese power and the danger it represents for the region seems deliberately exaggerated by the U.S., who obviously seek to exert pressure on China by creating a sinophobic atmosphere at a regional and global scale. Not only the issue of the sovereignty over the South China Sea islands is an old one and did not arise during the last 15 years, but China is far from being perceived as the absolute enemy in the region, contrarily to the image conveyed by the U.S. Chinese officials and militaries frequently visit neighboring countries and China is a primordial economic partner for these countries, who did not forget the concrete economic support provided by Beijing during the 1997 financial crisis that had plunged Southeast Asia into an economic chaos, while the U.S. were absent. Moreover, to the great displeasure of Washington, in terms of Law of the Sea, region’s countries do not see positively the liberal vision of UNCLOS as promoted by the U.S. and aiming to establish an almost total freedom of action of foreign naval forces in a third country’s EEZ under the cover of the freedom of navigation principle. Instead, they see the U.S. only as a counterweight to growing Chinese power. Lastly, the Chinese military power is certainly developing rapidly, but remains far behind the American military power. It must be reminded that despite the increase of military spending of Russia and China – the two countries investing the most in their army after the U.S. -, the Americans have a military budget 2,5 times China’s and Russia’s military budgets combined. Particularly in the naval field, but also in intelligence technology, it seems that the Americans will most likely remain without real competitors for many more years.

If we assess the strategic importance of this maritime area for the Americans, it is quite easy to infer that the big loser of an understanding among the countries of the region would be the U.S., who would see its influence shrink even more if the coastal States of the South China Sea succeeded in finding an acceptable modus vivendi respecting the ratio of power and the ambitions of each actor. After all, this scenario should not be seen as unrealistic in itself. We should remind that China and Vietnam, who maintain poor relations and whose rivalry is both very old and fierce, succeeded in negotiating a delimitation agreement in the Gulf of Tonkin in very good terms for both, and even established a joint development area, showing that cooperation and mutual understanding can be on the regional agenda. Consequently, seeking to maintain tension in the area, intensifying the feeling of regional instability, and internationalizing an old issue can only serve an extraregional power and some of its unconditional allies. Thus, Japan, a country that is highly depending on American military power, shifts its strategic priorities for the first time in decades: it goes at sea and develops its projection capabilities in order to be directly involved in the South China Sea dynamics. After more than seven decades, Japanese forces could be seen in the area within the next few years. To this, we shall add the tremendous development of Australian naval power if the  »century’s agreement » concluded with France for the construction of 12 ultramodern Barracuda-derived type submarines was to succeed. Yet, the acquisition of these submarines, which will be equipped by the Americans, obviously aims to allow Australia to project its power a far as the South China Sea and to increase its presence in the area, very likely in a spirit of close cooperation – and even of complementarity – with American naval forces.

In my opinion, the core issue being politico-strategic, this means that the ground left to subjectivity is wider than in a dispute in which Law would be more precise in what it provides. Because we should remind that the U.S. demands in the South China Sea an almost total freedom of military activities, going well beyond the simple transit (intelligence gathering, marine data gathering). But this freedom is nowhere expressly and beyond any doubt guaranteed by UNCLOS. Therefore, even if we do not aim here to legitimate or invalidate Chinese claims and actions in the region, it is nevertheless necessary, in terms of analysis, to place all the actors on the same starting line. From this point of view, is there any criterion allowing to establish objectively the American strategic posture in the area as more legitimate and less questionable than the Chinese one?

  1. For this various data, see: The Diplomat: Who is the Biggest Aggressor in the South China Sea? (09/18/2015). Available on: http://thediplomat.com/2015/06/who-is-the-biggest-aggressor-in-the-south-china-sea/ (may 2016). []
  2. The baselines are the points from which are measured the maritime zones attributed to any land territory. UNCLOS provides two types of baselines: normal baselines and straight baselines. The former follow the coastal geography: in that case, the coastal State does not have internal waters. The latter are used in presence of a complex coastal geography, in order to ease the maritime delimitation line drawing. The maritime space located between these straight baselines and the land territory is called internal waters and benefit of the same status with land territory: coastal State has a total sovereignty on it and innocent passage in not allowed, neither for commercial ships, nor for warships. []

Tensions en mer de Chine : un aperçu politico-stratégique

Aris-Georges MARGHÉLIS

doctorant au CDMO

Depuis une dizaine dʼannées, les évolutions en mer de Chine du Sud font de plus en plus partie de lʼactualité politico-stratégique internationale. La montée en puissance de la Chine défie le quasi-monopole de lʼinfluence navale américaine en Asie-Pacifique, une zone dʼimportance stratégique majeure pour de nombreux acteurs, régionaux et extra-régionaux. Or la Chine est systématiquement dans le viseur des analystes occidentaux, notamment américains, non seulement comme lʼagresseur, mais comme lʼunique agresseur.

En est-il réellement ainsi ?

Il faut tout dʼabord essayer de comprendre la vision chinoise des choses. La Chine a vécu sa période de déclassement international comme une parenthèse malheureuse dans le processus dʼaccomplissement dʼune destinée nationale plaçant la Chine parmi les grands de ce monde. Cette montée en puissance est donc perçue comme naturelle et planifiée de longue date et lʼappréhender comme un danger est difficilement compréhensible pour les Chinois. De surcroît, la Chine se sent étouffée dans son propre environnement régional : la Corée du Sud, Taïwan, les Philippines et le Japon bénéficient de relations politiques et surtout militaires très développées avec les États-Unis, parfois à la limite de la satellisation dans le domaine militaire, et accueillent sur leur sol des dizaines de milliers de soldats américains. Enfin, des pays comme la Malaisie, le Vietnam et lʼIndonésie entretiennent également des relations globalement cordiales même si fluctuantes avec Washington. Le sentiment dʼagression et dʼencerclement des Chinois est donc fort et nʼest pas totalement illégitime ; il explique en tout cas lʼanxiété stratégique ressentie par Pékin. Après tout, on pourrait se demander comment réagiraient les États-Unis dans une situation similaire. La crise de Cuba en 1962 nous a bien montré quʼils sont déterminés à défendre, même au prix fort, la maîtrise absolue de leur environnement stratégique et géopolitique.

Il faut ensuite souligner que la Chine non seulement nʼest pas le seul agresseur, mais ni même le principal. En 1996, le Vietnam occupait déjà 24 formations insulaires de lʼarchipel des Spratly, et 48 en 2015. Au même moment la Chine et les Philippines nʼen occupent que 8, la Malaisie 5 et Taïwan une seule mais la plus importante, lʼîle Spratly (Itu Aba). La Chine nʼaurait construit une piste dʼaéroport sur une des îles quʼen 2015, alors que les autres acteurs ayant des revendications – à lʼexception de Bruneï – construisent des infrastructures au moins depuis 20091. Le Vietnam est de loin le pays le plus actif en termes dʼoccupation dʼîles, de constructions et de revendications durant les 20 dernières années, sans pourtant faire la une de lʼactualité stratégique internationale ni être accusé de violation du droit international dans les fora internationaux.

En outre, tous les pays de la région ont des ambitions similaires. Ils ont globalement une lecture semblable du droit de la mer, ce qui est particulièrement visible dans la définition de leurs lignes de base droites2dont la plupart pourraient être considérées comme abusives selon une certaine lecture de la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer (CNUDM), malgré le fait que cette dernière ne définisse pas avec suffisamment de précision les critères à suivre pour établir ces lignes de base. Mais cela est également visible dans leur interprétation de lʼarticle 121(3) de la CNUDM sur la capacité des certaines formations insulaires à générer ou non une zone économique exclusive et un plateau continental. En effet, il nʼest pas rare quʼun État considère que les formations insulaires lui appartenant mais susceptibles de relever de cet article ont droit à des zones maritimes étendues, alors quʼau même moment il refuse à un pays limitrophe ce même droit sur des formations insulaires similaires appartenant à ce dernier. La question qui pourrait donc se poser est la suivante : si, dans le futur, telle ou telle île de la mer de Chine du Sud aujourdʼhui convoitée tombait officiellement sous la souveraineté dʼun acteur autre que la Chine, celui-ci ne formulerait-il pas les mêmes revendications en matière de territoires maritimes ? Fort probablement si. La différence fondamentale est que la Chine semble avoir davantage les moyens de ses ambitions et, en raison de sa taille et de sa puissance, elle est perçue par les États-Unis comme un adversaire. Le problème est donc plus politico-stratégique que juridique, le droit servant ici davantage comme outil de communication.

Dans cette perspective, il nʼest pas illégitime dʼaffirmer que la puissance chinoise et le danger quʼelle représente dans la région semblent exagérés par les États-Unis qui souhaitent mettre la pression sur la Chine en cultivant un sentiment anti-chinois à lʼéchelle régionale et internationale. Non seulement la question de la souveraineté sur les îles de mer de Chine est très ancienne et nʼa pas émergé ces quinze dernière années, mais la Chine est loin dʼêtre perçue comme lʼennemi absolu dans la région, contrairement à lʼimage véhiculée par les Américains. Les officiels et militaires chinois se rendent fréquemment dans les pays voisins, et la Chine est un partenaire économique primordial pour les pays de la région, qui nʼont pas oublié le soutien économique concret de Pékin pendant la crise financière de 1997 qui avait plongé lʼAsie du Sud-est dans le chaos économique, alors que les Américains sʼétaient révélés absents. Par ailleurs, en matière de droit de la mer, les pays de la région ne voient pas dʼun bon œil, au grand dam de Washington, la vision libérale de la CNUDM véhiculée par les Américains qui vise à établir une liberté quasi-totale dʼaction des forces navales étrangères dans la ZEE dʼun État tiers sous couvert du principe de liberté de navigation, mais voient les États-Unis uniquement comme un contrepoids à la puissance chinoise grandissante. Enfin, la puissance militaire chinoise est certes en plein développement, mais reste très loin derrière la puissance américaine. Il faut le rappeler, malgré lʼaccroissement des budgets militaires de la Russie et de la Chine, qui sont les deux pays investissant le plus dans leur armée après les États-Unis, ces derniers ont un budget militaire 2,5 fois plus élevé que les budgets cumulés de leurs deux concurrents. Notamment dans le domaine naval, mais aussi dans la technologie du renseignement, les Américains resteront sans doute sans concurrents pour encore de nombreuses années.

Si lʼon évalue lʼimportance stratégique de cet espace maritime pour les Américains, il est aisément possible de faire lʼhypothèse que le grand perdant dʼune entente régionale seraient les États-Unis, qui pourraient voir leur influence diminuer encore plus si les pays riverains de la mer de Chine arrivaient à établir un modus vivendi acceptable et respectueux des rapports de forces et ambitions de chacun. Après tout, ce scénario nʼest pas irréaliste en soi. Rappelons-le, la Chine et le Vietnam, qui entretiennent des relations médiocres et dont la concurrence est à la fois très ancienne et très féroce, ont réussi à négocier puis signer un accord de délimitation maritime dans le Golfe du Tonkin dans des termes excellents pour tous les deux, prévoyant même une exploitation conjointe de lʼespace situé de part et dʼautre de la ligne de délimitation maritime, signe que la coopération et lʼentente peuvent être mises à lʼordre du jour. Par conséquent, veiller à maintenir la tension dans la région, à amplifier le sentiment dʼinstabilité régionale et à internationaliser une question ancienne ne peut servir quʼune grande puissance extra-régionale et certains de ses alliés inconditionnels. Cʼest ainsi que le Japon, pays hautement dépendant des États-Unis dans le domaine militaire, change ses priorités stratégiques pour la première fois depuis des décennies : il se tourne vers la mer et développe sa capacité de projection de façon à être directement impliqué dans les dynamiques régionales de la mer de Chine. Après plus de sept décennies dʼabsence, des forces japonaises pourraient donc être aperçues dans la région dans les années à venir. A cela il faut ajouter le développement considérable de la puissance navale de lʼAustralie, autre allié inconditionnel des Américains, si le fameux « contrat du siècle » conclu avec la France pour la construction de 12 sous-marins ultra-modernes dérivés du Barracuda devait aboutir. Or, lʼacquisition de ces sous-marins, qui seront armés par les Américains, vise bien à permettre à lʼAustralie de projeter sa force jusquʼen mer de Chine et à accroître sa présence dans la région, très probablement dans un esprit de coopération étroite, voire de complémentarité avec les forces américaines.

A notre opinion, lʼessentiel de la problématique étant politico-stratégique, cela signifie que lʼespace réservé à la subjectivité est plus important que dans un différend dans lequel le droit serait plus précis dans ce quʼil stipule. Car il faut le rappeler, les États-Unis exigent en mer de Chine une liberté quasi-absolue dʼactivités dʼintérêt militaire allant bien au-delà du simple transit des forces navales (renseignement, collecte de données scientifiques). Or, cette liberté nʼest en aucun cas expressément et au-delà de tout doute garantie par la CNUDM. Ainsi, sʼil ne sʼagit pas de légitimer ou dʼinvalider les revendications et les actions de la Chine dans la région, il est en revanche nécessaire de remettre, en matière dʼanalyse, tous les acteurs impliqués sur la même ligne de départ. De ce point de vue, existe-t-il un critère qui permette dʼétablir objectivement comme plus légitime et moins critiquable que celle de la Chine la posture stratégique américaine dans la région ?

  1. Voir à ce sujet : The Diplomat : Who is the Biggest Aggressor in the South China Sea? (18/06/2015). Accessible sur : http://thediplomat.com/2015/06/who-is-the-biggest-aggressor-in-the-south-china-sea/ (accès : 6 mai 2016). []
  2. Les lignes de base sont les points à partir desquels sont mesurées les zones maritimes de chaque territoire terrestre. La Convention sur le droit de la mer prévoit deux types de lignes de base : les lignes de base normales et les lignes de base droites. Les premières se confondent avec le littoral de lʼÉtat côtier : dans ce cas, cet État ne possède pas dʼeaux intérieures. Les secondes sont utilisées dans le cas où la géographie côtière de lʼÉtat est complexe, afin de rendre plus simple la ligne de délimitation maritime. Lʼespace maritime situé entre ces lignes et le territoire terrestre sont les eaux intérieures, dont le statut est assimilé à celui du territoire : lʼÉtat y détient une souveraineté absolue sans droit de passage inoffensif pour les bâtiments étrangers, commerciaux ou militaires. []

La lutte contre les narco sous-marins

Yann Tephany

doctorant au CDMO – programme Human Sea – Faculté de Droit et des Sciences politiques de l’Université de Nantes

Les narcotrafiquants ont toujours fait preuve d’inventivité afin de transporter des stupéfiants par la voie maritime. Le droit ne peut pas toujours anticiper, et doit parfois s’adapter à l’ingéniosité des méthodes employées par les délinquants, notamment sur l’immensité de l’espace marin. La question des narco sous-marins s’inscrit dans cette problématique, à la marge du droit international de la mer et interroge l’exercice des compétences étatiques sur l’espace maritime.

Le terme de narco sous-marin représente un terme générique mais qui apparait comme assez mal usité. En effet, il existe différents types de narco sous-marins, parmi lesquels on peut identifier1 :

  • Les navires à basse flottaison (LPV).
  • Les semi-submersibles autopropulsés.
  • Les submersibles autopropulsés.
  • Les torpilles tractées.

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Source: B. RAMIREZ &R. J. BUNLER ( 2015 ) « narco-submarines », small war journal p.14

Parmi ces types d’embarcations, les plus utilisées sont les navires à basse flottaison, les torpilles tractées n’étant apparues que récemment2 .

La recrudescence de ce phénomène est récente et repose sur différentes explications. Tout d’abord, ces embarcations peuvent être construites aisément, dans des conditions sommaires (par exemple dans la mangrove colombienne)3 , et sont composées majoritairement de fibre de verre. D’autre part, ces embarcations sont extrêmement difficiles à détecter sur l’espace maritime. De par leur flottaison basse, les autorités en charge de la lutte en mer peinent à les identifier. De surcroît, un trafiquant repéré peut très rapidement saborder le sous-marin afin couler les preuves en quelques minutes.

Les lacunes du droit international :

L’article 108 de la Convention des Nations-Unies sur le droit de la mer signée à Montego Bay relatif au trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes énonce d’emblée les velléités d’une coopération interétatique à l’encontre des trafiquants naviguant en haute mer. L’alinéa 2 façonne le cadre de cette coopération en précisant: « Tout Etat qui a de sérieuses raisons de penser qu’un navire battant son pavillon se livre au trafic illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes peut demander la coopération d’autres Etats pour mettre fin à ce trafic ». Concrètement, il revient à l’Etat du pavillon de demander à un autre Etat d’intervenir contre son navire, ce qui rend la pratique difficile à mettre en œuvre.

Le trafic de stupéfiants est exclu du champ d’application de l’article 110 de la Convention qui permet le droit de visite et d’arraisonnement du navire (à moins que le navire soit sans nationalité), pourtant ouvert à des infractions moins communes, par exemple à l’encontre des émissions non-autorisées. C’est pourquoi des conventions spécifiques ont été adoptées, permettant d’élargir l’intervention en mer.

La Convention de Vienne de 1988 dispose d’un article 17 considéré comme une « véritable petite convention maritime »4 . Cet article permet à un Etat partie à la Convention, suite à l’accord de l’Etat du pavillon, de visiter puis éventuellement d’arraisonner un navire suspecté de se livrer au trafic de stupéfiants. L’article précise que pour aborder un navire, il faut que l’Etat partie ait un « motif raisonnable », c’est-à-dire qu’il ait des éléments, une suspicion légitime, à l’égard du navire concerné. Si le trafic est avéré, l’Etat partie peut prendre des « mesures appropriées » au sens de la Convention, ce qui laisse penser qu’il sera possible de dérouter le navire, de juger, ou de transmettre à l’Etat du pavillon les coupables. Ainsi, la Convention de Vienne de 1988 permet aux Etats de se doter d’un moyen d’action intéressant à l’encontre des trafiquants en mer toutefois circonscrit à l’accord préalable de l’Etat du pavillon.

Un droit international inadapté aux narco sous-marins

Le droit international de la mer apparaît comme difficilement applicable à la situation des narco sous-marins. Dans un premier temps, le fait que les trafiquants puissent aisément saborder l’embarcation pose problème. En effet, dans l’attente que l’Etat du pavillon donne son consentement à l’Etat intervenant, l’embarcation aura largement le temps d’être coulée et les preuves répandues dans les fonds marins. D’autre part, la spécificité des narco sous-marins est d’échapper à la surveillance des Etats. Ce faisant, ils n’arborent pas de pavillon, ce qui rend l’Etat intervenant limité dans son action.

Pour autant, le droit de la mer prévoit à son article 110 la possibilité d’exercer un droit de visite à l’encontre des embarcations n’arborant pas de pavillon. Toutefois, la Convention ne prévoit pas le type de mesure à prendre suite à la visite au cas où le navire transporterait effectivement des substances prohibées. En effet, la Convention de Montego Bay développe les mesures réalisables en matière de piraterie ou de répression des émissions non autorisées5 , mais n’autorisent pas expressément les Etats intervenant à saisir la cargaison et à juger les trafiquants6 .

C’est pourquoi les Etats-Unis ont adopté le « Drug Trafficking Vessel Interdiction Act »7 visant à surpasser ses difficultés pragmatiques. L’objet central de cette législation est fondamental car elle ne se limite pas uniquement au trafic de stupéfiants. En effet, elle condamne l’utilisation de navires submersibles et semi-submersibles n’arborant pas de pavillon d’une peine de 15 années de prison maximum. Ainsi selon le texte, commet une infraction « Quiconque utilise volontairement, ou contribue par tout moyen, ou embarques à bord d’un navire submersible ou semi-submersible sans nationalité et qui navigue à l’intérieur, à travers, ou au-delà des limites extérieures de la mer territoriale d’un seul pays (…) avec l’intention de se soustraire à la détection »8 . Par conséquent, afin de passer outre les difficultés inhérentes à la lutte contre les narco sous-marins, les autorités américaines ont incriminé, non pas le trafic de stupéfiants en tant que tel, mais l’utilisation de ce type de navire sans pavillon. Ce faisant, les Etats-Unis se reconnaissent une compétence universelle sur ce type de navire sans pavillon, sans égard à ce qu’il contient.

Or, selon la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer, cette compétence n’est prévue que pour les crimes internationaux tels que la piraterie9 . Ainsi, en assimilant les navires sans pavillon à ce type de crime universel, qui ne comportent pas le même degré de menace, la législation américaine est « potentiellement dangereuse »10 comme le fait souligner A. Bennett, car elle ne s’inscrit pas dans le respect du droit international et pourrait produire des effets néfastes, tels que conduire à la condamnation de personne sans lien de connexité direct avec le crime11 .

La lutte contre le trafic illicite de stupéfiants est un besoin impérieux, mais il est souhaitable de réaliser cet objectif dans le respect des dispositions du droit international afin de ne pas anéantir l’effectivité recherchée. En insistant sur la coopération, telle que celle mise en œuvre dans le cadre de la « Joint Inter-Agency Force (JIATF) »12, cela permettrait de renforcer la coordination avec les Etats voisins, et de centrer l’action sur la répression du trafic de stupéfiants et la mutualisation des moyens de lutte.

  1. Pour plus d’informations sur les différents types de narco sous-marins : B. RAMIREZ &R. J. BUNLER (2015) « narco-submarines », small war journal p.9 ; R. BRAY (2013), « la lutte contre le narcotrafic en mer des Caraïbes », CESM, p.18 ; M. McNICHOLAS (2008), « maritime security : an introduction », éd. ELSEVIER, p.225. []
  2. B.RAMIREZ (2015), « the curious cases of narco-submarines », disponible en ligne []
  3. ONUDC (2011) « Colombia: naval operations target submarines used to traffic drugs», disponible en ligne []
  4. A. MOROSOLI (1999), « La répression du trafic de stupéfiants en haute mer », actualité et droit international. []
  5. Article 105 et 109 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer. []
  6. A ce sujet, E. PAPASTAVRIDIS (2013), « the interception of vessels on the High seas», Oxford Hart Publishing, p.208 « However it bears repeating that the right to visit stateless vessels does not ipso jure entail the right to seize the illicit cargo or exert any further enforcement jurisdiction over the persons on board the vessel ». []
  7.  Drug Trafficking Vessel Interdiction Act, 18 U.S.C. § 2285. []
  8. En version originale « Whoever knowingly operates, or attempts or conspires to operate, by any means, or embarks in any submersible vessel or semi-submersible vessel that is without nationality and that is navigating or has navigated into, through, or from waters beyond the outer limit of the territorial sea of a single country or a lateral limit of that country’s territorial sea with an adjacent country, with the intent to evade detection, shall be fined under this title, imprisoned not more than 15 years, or both ». []
  9. Article 105 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer : « Tout Etat peut, en haute mer ou en tout autre lieu ne relevant de la juridiction d’aucun Etat, saisir un navire ou un aéronef pirate, ou un navire ou un aéronef capturé à la suite d’un acte de piraterie et aux mains de pirates, et appréhender les personnes et saisir les biens se trouvant à bord. Les tribunaux de l’Etat qui a opéré la saisie peuvent se prononcer sur les peines à infliger, ainsi que sur les mesures à prendre en ce qui concerne le navire, l’aéronef ou les biens, réserve faite des tiers de bonne foi. ». []
  10.  A. BENNETT (2012), « That sinking feeling: stateless ships, universal jurisdiction and the drug trafficking vessel interdiction act», the Yale journal of international law, vol. 37, p.431 []
  11. Selon A. M. BRODARICK (2012), « High seas, high stakes: jurisdiction over stateless vessels and an excess of congressional power under the drug trafficking vessel interdiction act», university of Miami law review, vol.67, p. 274-275 : « The engineer has no reason to believe that the buyer of the vessel is intending to use the vessel for any wrongdoing or that the buyer is in any way involved in drug trafficking» []
  12. Presidential decision directives – Union calendar, n°235, 104th Congress, 2nd session – house report 104-486 « National drug policy : a review of the status of the drug war », seventh report, 1996 []

Le Projet d’Agence Européenne de Gardes-Côtes et l’Agence Européenne de contrôle des pêches.

Gaëtan BALAN
doctorant du Programme Human Sea, CDMO, Faculté de Droit et des Sciences politiques de l’Université de Nantes

L’Union Européenne (UE), avec un des plus grands espace maritime au monde, et particulièrement la façade méditerranéenne, s’est trouvée, comme le souligne la Commission Européenne face à« la plus grave crise de réfugiés depuis la Seconde Guerre mondiale ».1 Celle-ci est en première ligne face à l’afflux de migrants que nous connaissons depuis 2 ans2.   L’agence européenne de gestion des frontières (FRONTEX), instituée par le règlement du Conseil Européen du 26 octobre 20043 a tenté de faire face mais elle s’est révélée dépassée par l’ampleur de la migration et le nombre croissant de réfugiés. On dénombre un peu plus de 1,3 millions de demandes d’asile sur le territoire de l’Union pour l’année 2015, selon FRONTEX dans son analyse de risque 20164. L’Agence a constaté un certain nombre de difficultés, sa structure n’étant pas prévue pour faire face à un flux aussi important et constant de réfugiés. L’UE a entrepris une réflexion conduisant à une refonte du code des frontières afin de faire face à la situation de manière plus efficiente pour venir en aide à ses États membres dans cette crise migratoire, notamment la Grèce ou l’Italie. Cette réforme de l’agence était nécessaire, tant au niveau des moyens mis à dispositions qu’aux pouvoirs dont celle-ci dispose

Dans cette optique, le projet de garde-côtes européens, avec des prérogatives étendues, a été présenté le 15 décembre 2015,5  suite aux attentats de Paris. La gestion des frontières apparaît ainsi comme un projet prioritaire à la fois en termes de sécurité pour les États qu’en terme humanitaire. Le nombre toujours croissant de migrants empruntant la voie maritime pour se rendre en Europe, et les dangers auxquels ceux-ci font face, nécessite une prise en charge à l’échelle régionale.

C’est également une nécessité au vu de l’immensité du territoire maritime de l’Union Européenne et de l’ensemble des activités qui s’y déroule, comme la pêche, le loisir nautique, le transport de marchandises ou bien l’exploitation d’énergies marines renouvelables. Il est donc indispensable pour l’UE de contrôler ses frontières et son espace maritime6  « L’UE et ses États membres ont donc un intérêt stratégique à ce que les problèmes de sécurité liés à la mer et à la gestion des frontières maritimes soient recensés et traités, et ce dans l’ensemble du domaine maritime mondial ». Au vu du nombre de problématiques impliquées, celle-ci semble opter pour une approche multi-agences afin d’accroître l’efficacité dans la gestion des enjeux maritimes.

Le Projet de garde côtes européens intègre ainsi trois agences clés de l’UE : l’Agence Européenne de Sécurité Maritime (EMSA-AESM)7 , l’Agence Européenne de contrôle des Pêches (AECP)8, ainsi que la future agence de garde-côtes européens, qui remplacera FRONTEX si le projet est voté avant l’été en se basant sur l’article 77 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne9 . Cette organisation en triptyque n’a pas été choisie au hasard. Chacune de ces agences a sa propre spécialité mais possède également des compétences propres dans des domaines variés, tel que la lutte contre le narcotrafic, les flux migratoires ou la régulation de la pêche dans le respect des normes européennes.

Le Conseil, dans sa décision du 15 décembre 2015 et dans ses différents communiqués10 , a souligné l’importance d’une gestion des frontières au niveau européen, en accord avec les États-Membres. Des proposition en termes de compétences et des cadres de coopération, au sein des rapports, notamment sur l’agence EMSA11 et sur l’Agence Européenne de contrôle des Pêches12 [en ligne]. Document de séance. S.l. Parlement Européen )), ont d’ores et déjà été communiqués et/ou adoptés par la Commission, qui doit maintenant les faire approuver par le Parlement Européen. Ils décrivent les nouvelles prérogatives logistiques et juridiques des agences concernées. Le vote définitif devrait intervenir avant l’été 2016.

L’Agence Européenne de la Pêche acquerrait ainsi des compétences dans la surveillance des activités en mer et la lutte contre la pêche illicite, non déclarée et non réglementée (INN)13 , mais également dans la surveillance des navires de migrants. Cela lui permettrait d’optimiser leurs détections mais également de participer aux éventuelles opérations de secours en coordination avec l’EMSA, impossible actuellement puisque l’AECP n’est pas autorisée à intervenir dans d’autres domaines que la pêche.

La proposition du rapport Cadec envisage l’ajout des compétences suivantes « La proposition formalise clairement les tâches qui incomberont à l’Agence européenne de contrôle des pêches :partager l’information et mettre en place d’échange de systèmes d’échanges d’information inter-agences; fournir des services de surveillance et de communication grâce à la technologie de pointe; renforcer les capacités aux niveaux européen et national afin notamment de sensibiliser aux questions de sécurité et sûreté maritime, sauvetage en mer, contrôle des pêches et des frontières; partager les capacités, notamment les capacités d’actifs entre les secteurs et les frontières pour permettre la planification et la mise en œuvre d’opérations pluridimensionnelles. »

Elle voit sa mission et ses prérogatives non plus limitées strictement à la pêche mais également à la prévention ou la surveillance de certaines activités illicites en mer. Il lui sera ainsi possible de mener des opérations de contrôle si elle suspecte des navires de participer au trafic d’êtres humains. Cet élargissement de ses compétences se fait dans le projet de répartition des fonctions garde-côtes entre les 3 agences, comme l’évoque la position du rapporteur Cadec « Grâce à cette proposition, les trois agences soutiendront les autorités nationales et pourront agir conjointement et efficacement pour assumer notamment les opérations de contrôle, de sécurité et de surveillance en leur fournissant de l’information, de l’équipement, de la formation et en assurant la nécessaire coordination d’opérations pluridimensionnelles. Cette coopération est primordiale dans le contexte migratoire actuel. Les flux migratoires importants exigent de l’Union européenne une solidarité matérielle et humaine accrue. »

Si ce nouveau rôle se confirme lors du vote en assemblée plénière du parlement européen alors l’agence européenne de la pêche deviendrait l’une des composantes européennes dans la gestion de l’espace marin et des activités qui s’y déroulent. Dans ce scénario, elle dépasserait clairement le rôle qui lui avait été assignée lors de sa création en 200514, elle s’appelait alors l’agence communautaire de gestion des pêches.

 

  1. Commission européenne – Communiqué de presse Mise en œuvre de l’agenda européen en matière de migration: état d’avancement des actions prioritaires Bruxelles, le 10 février 2016. []
  2. TEPHANY, Yann, 2015. Sauvetage et migration maritime. In: Carnet de Recherche Human Sea [en ligne]. 30 octobre 2015. [Consulté le18 avril 2016]. Disponible à l’adresse : http://humansea.hypotheses.org/369 []
  3. Règlement CE du 26 octobre 2004, No 2007/2004 portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union Européenne. []
  4. FRONTEX, 2016. 2499 /2016 : Risk Analysis for 2016 [en ligne ]. Warsaw []
  5. Commission Européenne, 2015. Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil Un corps européen de garde-frontières et de garde-côtes et une gestion efficace des frontières extérieures de l’Europe [en ligne]. 15 décembre 2015. S.l. : s.n []
  6. Conseil de l’Union Européenne, 2014. Stratégie de sûreté maritime de l’Union européenne. 24 juin 2014. S.l. : s.n. []
  7. « L’Agence européenne pour la sécurité maritime (AESM – EMSA) a pour objectif de garantir un niveau élevé, , uniforme et effectif de sécurité maritime au sein de l’Union européenne (UE). Elle s’efforce également de prévenir les pollutions et d’apporter une réponse aux pollutions causées par les navires ou les installations pétrolières et gazières. » http://emsa.europa.eu/ []
  8. « L’Agence européenne de contrôle des pêches (AECP), dont le siège est à Vigo (Espagne), a pour mission de veiller à l’application, dans le cadre de la politique commune de la pêche (PCP), de normes communes les plus strictes en matière de contrôle, d’inspection et de surveillance.» []
  9. Article 77 1,d) toute mesure nécessaire pour l’établissement progressif d’un système intégré de gestion des frontières extérieures;(ex-article 62 TCE). EUROPEAN UNION, 2010. Versions consolidées du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne: Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Luxembourg : EUR-OP. Office des publications de l’Union européenne, 2010 []
  10. Voir notamment Commission Européenne , 2015. Communiqué de presse – Un corps européen de gardes-frontières et de gardes-côtes pour protéger les frontières extérieures de l’Europe [en ligne]. 15 décembre 2015. S.l. : s.n. [Consulté le 5 janvier 2016]. Disponible à l’adresse []
  11. ARNAUTU, Marie-Christine, 2016. 2015/0313 (COD) : PROJET DE RAPPORT sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n° 1406/2002 instituant une Agence européenne pour la sécurité maritime – PE 580.572v02-00 [en ligne]. S.l. Parlement européen, Commission des transports et du tourisme. [Consulté le 18 avril 2016] []
  12. CADEC, Alain, 2016. A8‑0068/2016 : RAPPORT sur la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (CE) n°768/2005 du Conseil instituant une agence communautaire de contrôle des pêches (COM(2015)0669 –C8-0406/2015 –2015/0308(COD []
  13. La pêche INN est définie dans son article 2 par le Règlement CE 1005/2008 établissant un système communautaire destiné à prévenir, à décourager et à éradiquer la pêche illicite, non déclarée et non réglementée. 29 septembre 2008. S.l. : s.n. []
  14. Règlement (CE) n° 768/2005 du Conseil du 26 avril 2005 instituant une agence communautaire de contrôle des pêches et modifiant le règlement (CEE) n° 2847/93 instituant un régime de contrôle applicable à la politique commune de la pêche []

Pêche illégale et ZEE de la Nouvelle Calédonie

Par Patrick Chaumette

CDMO, université de Nantes

Le capitaine de nationalité chinoise du navire de pêche dénommé HU YU 911, naviguant sous pavillon chinois, détenteur d’une licence de pêche délivrée par le Vanuatu, a été contrôlé par la marine nationale française, alors qu’il se trouvait en action de pêche au large des côtes de la Nouvelle-Calédonie. Il pêchait de plus des requins, espèce dont la prise est interdite dans la zone. Il a été poursuivi et condamné par le tribunal correctionnel de Nouméa, pour avoir, alors qu’il battait pavillon étranger, pénétré dans la zone Economique Exclusive de la Nouvelle-Calédonie, sans en avoir informé les autorités compétentes, y avoir pêché des produits de la mer sans être titulaire d’une licence délivrée par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et avoir pêché des espèces interdites, en l’occurrence des requins. Il a interjeté appel de cette décision au motif que les eaux dans lesquelles il était en action de pêche ne relevaient pas de la ZEE calédonienne, mais des eaux vanuataises.

Pour renvoyer le capitaine des fins de la poursuite, en l’absence d’élément matériel, l’arrêt de la cour d’appel de Nouméa, chambre correctionnelle, du 1er juillet 2014, relève que le Vanuatu a publié le 18 juin 2010, dans son journal officiel, une loi sur le territoire maritime qui prévoit que “ la zone Economique Exclusive couvre la zone maritime contiguë à la mer territoriale qui s’étend jusqu’à 200 milles marins depuis la ligne de base”, puis a effectué un dépôt auprès des Nations unies le 20 juillet 2010, avec une carte comportant la ligne de base. Les juges d’appel en ont déduit que le navire HU YU 911 a navigué à l’intérieur de la ZEE officiellement et régulièrement revendiquée par le Vanuatu auprès des Nations Unies, et respecté la ZEE du pays qui lui avait délivré sa licence de pêche.

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Encadrée en rouge la ZEE revendiquée par le Vanuatu. D’où l’éventuelle zone grise (bleu renforcé) retenu par la cour d’appel de Nouméa.1

Cet arrêt de la cour d’appel de Nouméa a été fortement critiqué par notre collègue le professeur Jean-Paul Pancracio.2

L’arrêt d’appel considérait qu’à défaut d’accord bilatéral intervenu entre la France et le Vanuatu pour délimiter leurs ZEE respectives, le Vanuatu pouvait valablement revendiquer la limite des 200 milles marins qui vient quasiment poser sa ZEE sur le littoral de la Nouvelle-Calédonie en y incluant les îles Loyauté. Alors même que la limite de la ZEE française prend en compte la règle majeure de l’équidistance entre les côtes opposées des deux Etats. La cour d’appel a considéré qu’il y avait en l’espèce une « zone grise » générée par le chevauchement des deux ZEE, dans laquelle les pêcheurs des deux pays pouvaient légalement exercer leurs activités.

Le procureur général a fait appel, au vu des conséquences possibles : les navires, pêchant sous licence du Vanuatu, pouvaient pêcher jusque sur les côtes de la Grande Terre et dans tout l’espace maritime des îles Loyauté ; le Vanuatu n’est pas pour exercer ses contrôles rigoureux sur l’activité de pêche dans sa zone. Cette zone dite « grise » était clairement ingérable, sans action de l’Etat en mer de la Marine nationale, ni réglementation des activités de pêche. Cette zone appartient intégralement à la Nouvelle-Calédonie. Cette fameuse zone grise laissait entendre que les espaces marins autour des îles de la Loyauté ne sont plus sous souveraineté française. Il est totalement excessif de la part des autorités du Vanuatu de prétendre tracer une ligne de démarcation de la ZEE du Vanuatu englobant ces îles et venant pratiquement se poser sur Goro, sur la côte sud-est de la Grande Terre. Les juges d’appel relevaient l’absence d’accord formel de délimitation des ZEE respectives entre la France et le Vanuatu. Le décret n° 78-142 du 3 février 1978, fixant les limites de la ZEE de la Nouvelle-Calédonie, respecte partout la ligne d’équidistance au regard des côtes opposées des États voisins : l’Australie les Fidji, les Salomon et le Vanuatu. Or ce principe est une règle essentielle de délimitation en droit de la mer, à laquelle se réfèrent systématiquement les juridictions internationales. Saisi d’une affaire de délimitation de zones maritimes, le juge international peut éventuellement déroger à cette règle, mais après avoir constaté l’existence de « circonstances pertinentes » à prendre en compte. Celles-ci peuvent résulter par exemple de la présence, dans l’espace litigieux, d’îles sous souveraineté de l’un des deux Etats. Cela conduit à repousser la ligne d’équidistance au profit de ce même Etat, en vue de parvenir à une solution équitable, qui ne veut pas dire égalitaire et qui ne doit en aucun cas modifier la géographie, ni les données politiques des lieux.

Pourtant, les juges du Tribunal correctionnel de Nouméa, en première instance, avaient pris soin d’indiquer que : « Attendu que le Vanuatu n’a pas davantage élevé de contestation formelle sur la carte SHOM 716  déposée par la France en 2001 ; et que par suite, en application du droit international de la mer résultant de ladite convention [Montego Bay], il doit être tenu pour acquis et opposable aux tiers que la limite de la ZEE française au large des côtes du territoire de Nouvelle Calédonie est celle qui résulte de ladite carte SHOM. »

La Cour de cassation, chambre criminelle,  a cassé cet arrêt  d’appel le 13 janvier 2016 (n° 14-85743) et renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Paris. La cassation est fondée sur l’article 75 de la Convention de Montego Bay «  Attendu qu’il résulte de ce texte que les limites extérieures de la zone Economique Exclusive (ZEE) sont indiquées sur des cartes marines à l’échelle appropriée pour en déterminer l’emplacement, le tracé de ces limites pouvant, le cas échéant, être remplacé par des listes de coordonnées géographiques de points précisant le système géodésique utilisé ; que l’Etat côtier donne la publicité voulue aux cartes ou listes des coordonnées géographiques et en dépose un exemplaire auprès du secrétaire général de l’Organisation des Nations unies ».

Son dernier attendu est assez clair : « Mais attendu qu’en se déterminant ainsi alors que le Vanuatu n’a pas procédé à la publication et au dépôt des limites extérieures de sa zone économique exclusive, et que les eaux dans lesquelles M. Huang était en action de pêche relevaient de la ZEE  de la Nouvelle-Calédonie telle que définie, en application de la loi du 16 juillet 1976, par un décret du 3 février 1978, puis délimitée par un décret du 3 mai 2002 et par une carte n° 7361 du service hydrographique et océanographique de la Marine, dite « SHOM 73-61 », documents déposés au secrétariat général de l’Organisation des Nations unies, la cour d’appel a méconnu le texte susvisé ; D’où il suit que la cassation est encourue ; »

Selon le professeur Jean-Paul Pancracio, ce motif de cassation laisse à désirer, car même si le Vanuatu avait procédé unilatéralement à la fixation de la limite extérieure de sa Zone Economique Exclusive, cela ne l’autoriserait pas pour autant à se soustraire au principe de la ligne d’équidistance entre côtes se faisant face et à la prise en compte des circonstances pertinentes qui sont ici en faveur de la France, à savoir la présence d’îles sous souveraineté française, dans la zone de chevauchement initiale.3

Carte SHOM 73-61  déposée par la France en 2001

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Pêche illégale : les gardes-côtes argentins coulent un navire chinois – 15 mars 2016

Les gardes-côtes argentins ont coulé un bateau de pêche chinois après avoir été attaqués par ce navire dans les eaux territoriales de l’Argentine. La pêche illégale est un problème récurrent dans l’Atlantique sud, et si des contrevenants ont déjà été poursuivis en mer durant plusieurs semaines par les autorités, les interventions entraînant le naufrage d’un navire sont rarissimes.

Une vidéo postée sur le site Internet des gardes-côtes montre un imposant bateau chinois naviguant en haute mer, apparemment pris en chasse par les forces de l’ordre. Les gardes-côtes argentins ont déclaré que le Lu-Yan-Yuan-Yu-010 pêchait mardi sans autorisation au large de Puerto Madryn, à 1 300 kilomètres au sud de Buenos Aires, dans la zone économique exclusive de l’Argentine.

Le navire chinois a ignoré les messages de sommation en espagnol et anglais, éteint ses lumières et essayé de s’enfuir vers les eaux internationales, selon un communiqué. « Le navire en infraction a tenté d’entrer en collision avec les gardes-côtes de la préfecture navale, et l’ordre de tir a alors été donné, causant des avaries. » Le capitaine du navire devait par poursuivi et entendu par un magistrat.

Selon le ministère chinois des affaires étrangères, les trente-deux marins à bord ont été secourus, quatre par les gardes-côtes argentins et les autres par des bateaux chinois se trouvant alentour. Pékin a exprimé « ses vives préoccupations sur cet incident » et « appelle l’Argentine à effectuer une enquête immédiate et minutieuse, et à informer la Chine des détails ». La pêche illégale dans les eaux poissonneuses de l’Atlantique sud est menée principalement par des navires chinois et russes. Cet incident survient au moment où les bateaux chinois, en particulier, multiplient les pêches au long cours, très loin de leurs ports d’attache, afin de répondre à la demande croissante des consommateurs.

La Chine est le principal marché pour les produits de la mer et possède la plus importante flotte mondiale de navires pêchant à l’étranger. Leur nombre a rapidement augmenté au cours des dernières décennies, et dépasse désormais les 2 460 bateaux, qui pêchent essentiellement au large de l’Afrique de l’Ouest.4

Crédit photo CPL Nouméa – SM Aurélie Pugnet

  1. http://www.lemarin.fr/articles/detail/items/une-zone-grise-entre-la-nouvelle-caledonie-et-le-vanuatu.html []
  2. http://blogs.univ-poitiers.fr/jp-pancracio/tag/nouvelle-caledonie/ []
  3. http://blogs.univ-poitiers.fr/jp-pancracio/2016/02/05/les-suites-de-laffaire-du-palangrier-hu-yu-911/ []
  4. http://www.lemonde.fr/international/article/2016/03/16/les-gardes-cotes-argentins-coulent-un-navire-de-peche-chinois_4883776_3210.html []

Le statut du navire et le Comité Maritime International

Éléments de qualification des navires au regard de la méthodologie empruntée par la commission ad hoc du CMI1 « ship nomenclature ».

par Florian THOMAS,
Doctorant en droit privé au CDMO,

La qualification juridique du navire. Nous abordons ici une question que le juriste n’a eu de cesse d’étudier, au moins depuis la fin des années 1970 si l’on suit le Doyen Rodière qui exprimait le manque de travaux sur ce sujet en 1978 : « On n’a jamais creusé la notion de navire en soi, on a vécu sur des idées transmises et généralement obscures, on avait plutôt le sentiment, l’impression de ce qu’était un navire et cela suffisait »2 . Malgré ces efforts indiscutables le navire échappe toujours à celui qui tente de le saisir. En France, la récente intégration d’une définition du navire au Code des transports, n’y change rien3 . « Ce navire, que l’on n’avait pas besoin de définir tant la notion était évidente, il est devenu impossible de le définir, tant elle est devenue complexe »4 . La méthode empruntée est primordiale à la réussite de la tâche car, il faut se rendre à l’évidence, à force de creuser, on risque de tomber dans le vide.

Le CMI a récemment décidé de gratter à nouveau la question5 en constituant une commission ad hoc « ship nomenclature », sur l’initiative de l’association de droit maritime des Etats-Unis6 , afin de déterminer les pluralités du concept de navire dans les différents États représentés en son sein7 . La première réunion du comité s’est déroulée à Istanbul les 7 et 9 juin 2015 à l’occasion d’un colloque sur les activités offshores8 , ce n’est pas un hasard.

La récente lettre du Comité9 , adressée aux présidents des différentes associations, annonce, en son préambule, l’objectif de cette nomenclature et du questionnaire joint. Ceci nous donne l’occasion de formuler quelques remarques sur les éléments méthodologiques de qualification des navires tels qu’envisagés par le CMI.

La lettre de mission commence en indiquant : « The purpose of this questionnaire is to identify variations and conflicts in the definitions of « vessel, » « ship » and related terms, both internally in your legal system and externally, between the laws of the member States and then to assess the impact of those variations and conflicts ». L’idée est d’identifier les variantes et les frictions qui se révèlent à travers la pluralité des concepts de navire, ici « ship », « vessel », ou autres, à la lumière des droits nationaux internes et externes, c’est-à-dire entre les différents systèmes nationaux. Elle invite enfin à se poser les questions de l’impact de ces frictions et de ces variantes.

Le document relatif au cadre de la recherche et à son arrière-plan nous éclaire sur les thèmes d’études envisagés et nous permet de percevoir l’approche fonctionnelle retenue10 . Dès les abords ce document décrit l’objectif de la nomenclature des concepts de navires : clarifier les points relatifs à l’immatriculation des différents navires, aux hypothèques maritimes, à l’applicabilité des lois civiles et pénales aux navires et à leurs équipages, et déterminer l’étendue de la couverture des assurances géographiquement et au sujet des navires transformés en FPSO11 .

Le questionnaire met l’accent sur les prémisses logiques adoptées par le Comité. Il engage la réflexion par une tentative de définition générale du concept de navire centrée sur la Convention internationale sur l’assistance maritime de 1989 d’une part, pour la définition de « Vessel »12 , et sur la Convention MARPOL13, d’autre part, pour la définition de « Ship »14 .

Le navire se définirait ainsi communément comme « any ship or craft or any structure capable of navigation »,  et le bateau comme « a vessel of any type whatsoever operating in the marine environment and includes hydrofoil boats, air-cushion vehicles, submersibles, floating craft and fixed floating platforms ». Le Comité propose de partir de ces conceptions généralement acceptées, selon lui, pour répondre au questionnaire. La prémisse logique est fonctionnaliste puisque, ici encore, les définitions générales que les répondants sont censés garder à l’esprit dans leurs réponses proviennent de conventions qui remplissent un objectif bien particulier, encadrer le sauvetage et l’assistance maritime pour l’une, réglementer les questions relatives à la pollution en mer pour l’autre. La première Convention nécessite de pouvoir naviguer habilement afin de porter assistance à un navire15 , de secourir des personnes en danger. La seconde s’assigne un objectif final de protection de l’environnement marin, et les moyens mis en œuvre sont de nature préventive ou, a posteriori, de nature réparatrice. L’une de ces deux conventions est donc évidemment plus réduite que l’autre dans son champ d’application. Néanmoins d’un point de vue méthodologique, les dés sont jetés.

Sur cette base, neuf questions, que nous reprenons ci-dessous, sont posées aux associations nationales de droit maritime.

D’abord existe-t-il un statut, une réglementation ou une définition dans vos systèmes qui peut être assimilée à celles envisagées en préambule par les concepts de « vessel » et de « ship » ? Si oui, quels sont ces termes et quelle est leur définition correspondante. Il est par ailleurs demandé de fournir des détails sur les critères de qualification, par exemple le poids minimum, le tonnage, l’immatriculation, la conception, le commerce ou l’usage attendu etc.

Puis le Comité interroge : dans votre système, la définition du concept de « vessel », ou son équivalent, varie-t-elle en fonction de l’application de lois particulières ? Cette définition diffère-t-elle, par exemple, selon l’immatriculation, le pavillon, ou selon qu’elle s’applique aux hypothèques, au travail en mer, à l’environnement, aux assurances, ou à la fiscalité ?

La troisième question est similaire sur le fond mais concerne les questions de saisie, de prescription, de vente forcée, des privilèges des créanciers sur le navire. Il est demandé rapporter les variations du régime applicable sur ces sujets en fonction du bien concerné.

Ensuite le comité demande si les Etats ont adopté et appliquent la convention sur les privilèges et les hypothèques maritimes de 1993.
La cinquième question porte, en substance, sur l’importance accordée aux termes de « ship » ou « vessel » sur la détermination des lois applicables.

La sixième question poursuit cette interrogation en l’internationalisant. Elle porte sur l’intégration automatique de la qualification étrangère des biens par les juridictions nationales, notamment en matière d’arrestation ou de saisie. A contrario, est-ce que les juridictions refusent d’appliquer une demande d’hypothèque si l’objet n’est pas considéré comme un navire selon son droit interne ?16 .

La septième question sollicite les associations nationales de droit maritime afin de reporter les jurisprudences intéressantes dans la construction de la nomenclature des concepts de navires selon que les installations sont : autopropulsées, ou non, des installations de vie, des unités mobiles de forage offshore, des éoliennes offshores flottantes ou fixes, des plateforme de forage de type auto-élévatrices, des installations de construction, des sous-marins, des hydravions, des hydroglisseurs, des navires en construction, des navires sans équipage, des navires consacrés temporairement ou de façon permanente au stockage de marchandises en vrac, des navires à quai, des navires abandonnés ou des épaves, des navires en voie reconstruction.

Une liste de conventions est dressée, en annexe, pour laquelle il est demandé de reporter les variantes de définition, d’usage, ainsi que les limitations nationales à leurs champs d’application, ou les équivalences existantes.

Enfin il est demandé de fournir, si possible, au Comité, les situations pour lesquelles la définition incertaine des termes de « navire » ou de « ship » ou un terme équivalent a eu des implications sur une procédure juridique ?

Dresser la liste des questions est fastidieux et descriptif mais il était nécessaire d’être exhaustif car ces questions soutiennent, d’une part, la méthode fonctionnelle adoptée, puisqu’elles portent généralement sur les qualifications du navire eu égard à la sollicitation d’institutions juridiques particulières; d’autre part car ces questions, notamment la septième, permet d’obtenir une première nomenclature instinctive, dirons-nous, puisque préalable à la remise des questionnaires.

En conclusion, nous retiendrons la pertinence de la méthode adoptée car la recherche d’un concept international du navire est une chimère bien inutile. Ainsi à l’ambition de 1977 : créer une convention offshore permettant de définir un statut unique, international, des plateformes offshores, s’est substitué un objectif de détermination d’une nomenclature, sorte de base de données internationale à visée pratique. Le postulat logique conduisant à l’adoption de la méthode fonctionnelle est de nature encourageante. Il y a une pluralité de concepts de navires et cette pluralité est nécessaire eu égard aux situations rencontrées et à la diversité des institutions juridiques applicables à cet objet. L’effort est difficile, mais la réalisation d’une telle nomenclature, ambitieuse, porte un intérêt pratique réel.

  1. Le Comité Maritime International est une organisation non gouvernementale dont l’objectif est l’unification internationale du droit applicable aux activités maritimes. Elle regroupe les associations de droit maritime de plusieurs pays. Voir F. L. Wiswall, « A brief history », sur le site du CMI, http://comitemaritime.org/A-Brief-History/0,27139,113932,00.html , (consulté le 10 mars 2016). []
  2. R. Rodière, « Faut-il réviser la définition classique du navire ? », JCP G, 1978, I, 2880. []
  3. Art. L. 5000-2 du Code des transports : « répond à la définition de navire, tout engin flottant, construit et équipé pour la navigation maritime de commerce, de pêche ou de plaisance et affecté à celle-ci, ainsi que les engins flottants construits et équipés pour la navigation maritime, affectés à des services publics à caractère administratif ou industriel et commercial ». Voir également, S. Miribel, « Evolution de la notion de navire en droit français », DMF, déc. 2015, p. 1000 []
  4. L. Lucchini, « Le navire et les navires », Rapport général, in Le navire en droit International, colloque de Toulon, Pédone 1992, p. 42. []
  5. Depuis la conférence de Rio de 1977, le CMI s’interroge sur l’intérêt d’une convention relative aux engins offshores, dont l’un des objectifs serait d’adopter une qualification internationale des installations et de déterminer le régime juridique qui leur serait applicable. Cf. L. Grellet, « Intervention aux cinquièmes journées RIPERT », DMF, 1998, 584 []
  6. MLAUS, Maritime Law Association of the United States. La provenance de l’initiative n’est pas étonnante. Les Etats-Unis ont une jurisprudence conséquente et fragmentée, en tout cas peu cohérente au sujet de la qualification juridique des navires. Le dernier exemple retentissent a été l’arrêt rendu par la Supreme Court, Lozman v. City of Riviera Beach, US Supreme Court 11-626, 15 janvier 2013, 568 U.S. (2013), dont des conséquences a priori excessives ont pu être tirées, C. Kende, « Une nouvelle définition du navire en droit américain », DMF, décembre 2015, pp. 995-999. Une étude plus rigoureuse de la situation mériterait d’être engagée afin de montrer que cet arrêt ne doit pas être surinterprété. []
  7. Voir la résolution instituant le comité ainsi que sa composition à ce lien http://www.comitemaritime.org/Ship-Nomenclature/0,27154,115432,00.html []
  8. Cf. « Compte rendu du colloque CMI les 7 et 8 juin 2015 à Istanbul sur les activités offshore », DMF, décembre 2015, pp. 1021-1026 []
  9. Lettre du 8 mars 2016, accessible à ce lien : http://comitemaritime.org/Ship-Nomenclature/0,27154,115432,00.html , (consulté le 10 mars 2016). []
  10. On s’accorde en général pour distinguer la méthode de qualification notionnelle de la méthode qualification fonctionnelle du navire. V. Delebecque P., Droit maritime, Dalloz, coll. Précis, 2014, n°83. La qualification fonctionnelle du navire apparait aujourd’hui bien plus pertinente, à condition de ne pas oublier que l’étude fonctionnelle doit intégrer non pas seulement les fonctions du navire, mais aussi les fonctions des institutions juridiques sollicitées. []
  11. Floating Production Storage and Offloading. C’est une plateforme de production, de stockage, et de traitement léger de pétrole, qui est construite sur la base d’un ancien navire, généralement un pétrolier []
  12. Ce qui correspondrait schématiquement à « navire » en droit français. []
  13. MARPOL pour Maritime Pollution, c’est-à-dire la Convention internationale pour la prévention de la pollution par les navires, adoptée le 2 novembre 1973 et entrée en vigueur le 2 octobre 1983 []
  14. Ce qui correspondrait schématiquement à « bateau » en droit français []
  15. Remarquons que sur certaines installations ne relevant pas de la définition peuvent se trouver d’autres embarcations capables d’effectuer de telles missions. Imaginons par ailleurs le cas d’un hélicoptère attaché à la plateforme et qui pourrait effectuer cette mission, serait-il absolument détacher de la structure qui l’accueille, ne peut-il pas justement développer les capacités de la structure dans le domaine du sauvetage ? La question, bien que farfelue, se pose ! []
  16. Il nous semble ici que la simple application des règles de droit international privé pourrait résoudre la question. []

ISSN 2429-9103